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| Claudio Javier Castelli |
(Trabajo realizado para la materia Epistemología, de la maestría en filosofía del derecho, de la facultad de derecho, de la UBA, que dicta la Dra.María Isolina Dabove, el punto elegido, el derecho: ¿es ciencia?)
Sumario: 1) Consideraciones sobre el artículo de Julio Germán von Kirchmann, "El carácter Acientífico de la llamada Ciencia del Derecho. a) Ciencia, intuición y pensamiento. b) Ciencia, lenguaje y verdad. c) Ciencia, valores y valoración. d) Ciencia e historicidad del espíritu. e) Ciencia, pasión y sentimiento. f) Ciencia y justicia. 2) Apéndice de citas sobre el artículo de Julio Germán von Kirchmann, "El carácter Acientífico de la llamada Ciencia del Derecho. 3) Nota. 4) Bibliografía
1) Consideraciones sobre el artículo de Julio Germán von Kirchmann, “El carácter Acientífico de la llamada Ciencia del Derecho”.
a) Ciencia, intuición y pensamiento
“Que la jurisprudencia carece de valor como ciencia teórica, que no constituye una ciencia con arreglo al auténtico concepto de la misma” (von Kirchmann, pág.251). (…) “A quién de los juristas prácticos no sobreviene algunas veces el sentimiento evidente del vacío y de la insuficiencia de su ocupación? ¿Qué otra clase de literatura posee, al lado de obras buenas, un semejante cúmulo de libros carentes de espíritu y de gusto, como lo posee la literatura jurídica?”. (…) “¡Qué cantidad de leyes y, no obstante, cuántas lagunas! ¡Qué ejército de funcionarios y, no obstante, que lentitud de la justicia! ¡Qué cuantioso empleo de estudios y erudición y, no obstante, que incertidumbre en teoría y práctica! ¡Un Estado que proclama como su suprema misión la realización del Derecho y que, no obstante, se hace pagar cada aplicación del mismo en dinero contante y sonante!" (ibíd.).
Esos conceptos están empleados en las dos primeras páginas, como para despachar al lector, sobre el carácter acientífico del derecho. Entendemos por ciencia la primera acepción, que da el Diccionario de la RAE (Vigésimo tercera edición, 2014): “Conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales con capacidad predictiva y comprobables”.
Nos satisface más la definición de la RAE, que la observada en algunos de los textos consultados (Por ejemplo: “La ciencia, su método y su filosofía”, Mario Bunge, Siglo veinte, Buenos Aires), este último sobre todo porque el rigor matemático que pretende para las ciencias duras, no es una derivación lógica necesaria, dado que la imaginación y el azar, también son tan importantes, como un cálculo matemático.
Por supuesto que en las ciencias sociales, entre las cuales ubicamos el derecho, tienen una estructura en donde a esa imaginación creadora, hay que agregarle el complejo normativo, lleno de lagunas, incoherente, y asistemático; y las valoraciones, que constituyen la luz que ilumina, las conductas sociales, o mejor dicho el proceso económico, social, político y cultural. En ese complejo, que podríamos considerar como trialista, aunque no compartimos totalmente la versión de Werner Goldschmidt (“Introducción Filosófica al Derecho”, La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes, sexta edición, 1980, Depalma, Buenos Aires), pues vemos en ella una exceso clasificatorio, que de alguna manera impide comprender la totalidad del fenómeno jurídico (decimos jurídico en sus tres dimensiones). Pero esa superabundancia de clasificaciones, provoca un excesivo instrumentalismo de la teoría, que conspira, con la posibilidad de conceptualizar lo absoluto y lo uno.
Es que creemos que el principio del conocimiento es la intuición, entendemos por ella la “Facultad de comprender las cosas instantáneamente, sin necesidad de razonamiento. (Fil) Percepción íntima e instantánea de una idea o una verdad que aparece como evidente a quien la tiene”. (RAE). Y cómo intuir: “Percibir íntima e instantáneamente una idea o verdad, tal como si se la tuviera a la vista”. (RAE).
Podemos distinguir: la intuición intelectual, la intuición artística o de la belleza, y la intuición o experiencia mística. Pero las tres se dan como unidad, salvo que uno esté dedicado unilateralmente a alguna de ellas, si bien momentáneamente pueda ser que ocupe toda la atención, después de unos momentos se completará integralmente la clarividencia. El derecho debe ser intuido de esta forma. Sé que no es la forma como se lo toma. Hay una manía del número, de la cantidad, de la estadística, y de la lógica simbólica, y de la lógica formal, hoy para comprender el derecho, a quién concebimos como “el orden social justo” (LLambías). Ese exceso solo puede tener como consecuencia una incapacidad para ser justo, y una imposibilidad para comprender el derecho, es decir todo el entramado, o complejo de saberes (Dabove), que entran en su objeto.
b) Ciencia, lenguaje y verdad.
Racionalizar el presentir de las intuiciones es pensar; es necesario superar lo inmediato (la intuición), para ir hacia lo mediato (el pensamiento), en una dialéctica permanente mediada por el lenguaje, la palabra, cuya característica es la incapacidad de nombrar lo que dice, quiere decir algo singular, pero menta siempre lo universal.
Pensamiento y lenguaje es una interconexión permanente, pero el pensamiento puede ir más allá del lenguaje, y el lenguaje puede ir más allá del pensamiento. Lo primero ocurre, cuando no hay palabras para significar lo que se piensa. Lo segundo, cuando no hay pensamientos para las sugerencias, los matices de las palabras.
La consecuencia necesaria de lo dicho en el último párrafo es el carácter aproximado de toda verdad, por ejemplo: el concepto de verdad como correspondencia entre idea y cosa, nunca cierra el círculo, nunca apresa la totalidad del sentido, nunca puede asir lo que siempre se escapa, que es ese objeto inapresable, que se llama realidad.
Pero no es solamente el carácter aproximado de toda verdad, sino de toda ciencia. Las ciencias duras son cuantitativas predominantemente, las ciencias sociales son cualitativas predominantemente: en ambas siempre rige la aproximación. No debe creerse que cuando más aproximado sea, más cerca estará de la verdad y de la ciencia. Al contrario más inmenso será el número de interrogantes, que se vuelven a plantear, y más desesperada será la búsqueda. Acaso, porque el hombre es básicamente espíritu, no solo en el sentido neotestamentario de “pneuma”, hálito fínisimo, que supera lo material, sino también como autoconciencia (seguimos a “Hegel. La conciencia de la modernidad”, Walter Jaeschke, Akal, Madrid, 1998, pág.24/25)), es decir autorreferencia y autoobjetivación, y, asimismo, historia.
Esa autoconciencia es de todo lo que existe, de todo el universo, si bien creemos que el hombre tiene preeminencia, tiene también derechos la naturaleza: los animales, los vegetales, la tierra.
“En lo espiritual, sin embargo, esta autorreferencia no sólo es, sino que también sabe: conciencia de sí mismo del espíritu. El hecho de que Hegel distinguiera de tal modo autorreferencia que sabe, tiene, a su vez, profundas raíces en historia de la filosofía, en el pensamiento aristotélico de la unidad del Nus y el Noeton, del pensar y lo pensado. Sin embargo, esto no es nada singular: la realidad efectiva en su conjunto está dispuesta conforme a tal autorreferencia, autorreferencia que sabe. Tiene la estructura de la subjetividad, y allí donde resulta, en la autorreferencia que sabe del espíritu, está alcanzado su nivel más alto” (Jaeschke, página 25).
No es verdad que nada hay en el entendimiento que no haya estado antes en los sentidos (Locke), las imbricaciones de la lógica dialéctica, es que el pensamiento, puede avanzar por sí solo dialécticamente, en afirmaciones, negaciones y síntesis, tanto abstractamente, como concretamente. Hay algo que acecha al Hegelianismo, que es el catecismo marxista, el materialismo dialéctico. Que es agregarle entendimiento a todas las cosas. Todo o casi todo puede pensarse, pero es siempre insuficiente. En ese sentido no seguimos a Hegel en su construcción teórica, aunque lo acompañamos largos trechos. Pero creemos que la ciencia siempre se continúa en un zigzag, entre intuiciones, presentimientos y pensamientos.
El derecho no es una ciencia dura, pero es una ciencia total o absoluta, que para su análisis y desarrollo debo ir de las intuiciones al pensamiento y el del pensamiento a las intuiciones, como dijimos.
c) Ciencia, valores y valoración.
-“Un pueblo puede vivir muy bien sin ciencia jurídica, pero nunca sin derecho” (…) “Lo decisivo es la particularidad del caso dado y aquel refrán”( Kirchmann, pág. 254).
En el caso concreto se resuelve la justicia. No importa tanto la coherencia dogmática sino la justicia del caso concreto. Por supuesto que deben aplicarse los principios generales del derecho, pero se juzgan con las valoraciones de justicia.
Principalmente tres valores son previos y consustanciales al mundo del derecho: LA IGUALDAD, LA LIBERTAD Y LA JUSTICIA. Los tres valores son “en sí” y “para sí”, en sentido hegeliano. Es decir que deben conceptualizarse en relación a sí mismo y con relación a su proceso de desarrollo histórico, y consumación en la realidad. Tienen tres aspectos: el universal, el particular, y el singular o individual.
El universal es la consideración del valor “en la pura indeterminación o pura reflexión del valor en sí mismo, en el cual es disuelta toda limitación”, “la infinitud ilimitada de la absoluta abstracción o universalidad, el pensamiento puro de sí mismo” (Hegel, pág. 81). Esto significa pensar el valor idealmente, en su total abstracción; aunque en este sentido unilateral, es un proceso natural, pero también insuficiente. Hegel pone como ejemplo: la época del terror en la Revolución Francesa, “solo destruyendo algo tiene esta voluntad negativa el sentimiento de su existencia” (ibíd. Pág.82). Le resulta insoportable la construcción de un orden o todo lo sospechado de intentarlo. Quiere algo universal y abstracto, pero en realidad, no puede soportar la determinación. Es también como el fanatismo Hindú.
El particular es el “momento de la finitud” (ibíd. Pág.83), el poner “una determinación en la forma de un contenido y un objeto” (ibíd. Pág.83). El valor es historia determinada.
La singularidad o individualidad es la unidad de estos dos momentos, la “particularidad reflejada en sí mismo y por ello reconducida a la universalidad” (ibíd. Pág. 85). Es la autodeterminación del valor de “ponerse como negativo de sí mismo, es decir de ponerse como determinado, limitado, y al mismo tiempo permanecer consigo, o sea en su identidad misma” (ibíd. Pág. 85). El valor se mantiene consigo y con lo universal.
d) Ciencia e historicidad del espíritu
-“La mutabilidad del derecho natural como objeto de la jurisprudencia. El sol, la luna y las estrellas brillan hoy como desde hace millones” (…) “Pero el derecho ha cambiado. El matrimonio, la familia, el Estado y la propiedad han atravesado las formas más múltiples. El nombre más conocido para esa mudabilidad de la materia es el desenvolvimiento progresivo de las diferentes instituciones del derecho” (Kirchmann, pág.257).
Esa variabilidad de su objeto tiene raíz en la historicidad del espíritu humano, en la mutabilidad de la conducta humana, en las cambiantes percepciones e interpretaciones de los hechos y valoraciones de una sociedad marcada por la influencia geográfica y geopolítica, puntualizando el presente, la actualidad, como fenómeno necesario para la adopción de la decisión jurídica.
Presente también imposible de asir del todo “Porque el búho de Minerva sólo alza su vuelo en el ocaso” (Hegel, pág.63). El derecho, como la filosofía llega siempre demasiado tarde, cuando el hastío de la injusticia agosta su reparación; aunque esa misma reparación se celebre como un triunfo, debido a la lucha de los grupos, sectores, sociedad, o bienes jurídicos beneficiados o favorecidos.
e) Ciencia, pasión y sentimiento.
-“El derecho no sólo consiste en el saber sino también el sentir” (Kirchmann, pág.261) (…) “¡Qué apasionamiento, cuántas pasiones, cuántos partidos se introducen de contrabando en la búsqueda de la verdad” (ibíd. Pág.262) (…) “El sentimiento nunca y en ninguna parte es un criterio de verdad” (ibíd. Pág. 262) (…) “Lo que en un pueblo indigna, se aplaude en el otro” (Ibíd. Pág. 262).
Es evidente que el sentimiento forma parte fundamental del derecho, y está bien que sea así, debe valorarse a su influjo, y en el proceso de ir hacia el pensamiento, pero no se crea que el pensamiento elimina totalmente las emociones. Les ocurre ello a todos los juristas, jueces, fiscales y abogados, articulistas, en el proceso de resolver un caso, o, en la construcción de una decisión dogmática, aun en las personalidades más frías.
Lo importante es que se intente hacer un juego dialéctico entre emoción, intuición y pensamiento. Pero en la valoración de hecho como injusto, acaece algo mucho más cotidiano, que la valoración de un hecho como justo. Tal vez, porque la injusticia es una experiencia vital permanente en las sociedades capitalistas. En esa valoración de injustica, basta dar de vueltas al acto inicuo, preñado de emociones, por el mismo hecho justo, pensado y valorado, que sin los procesos intuitivos, emocionales y de pensamiento serían imposible de transformar.
En ocasiones hay tensiones entre emociones injustas y pensamientos justos, o emociones justas y pensamientos injustos. Allí sólo “la decisión resuelve una paradojo” (Nklas Luhmann). Decisión que debe privilegiar lo más justo del caso concreto.
f) Ciencia y justicia
La pregunta fundamental es ¿Qué es la justicia?. Hay criterios para ese concepto (distinguimos concepto de definición, pues aquel tiene los requisitos de universalidad, particularidad, y singularidad o individualidad).
Un primer criterio es la debida evaluación de la relación débil/poderoso. Poderoso es básicamente un criterio económico político o político económico. En ocasiones puede ser el Estado, pero en muchas ocasiones es el poder económico privado, el poder de las corporaciones. En la mayoría de los casos debe privilegiarse al más débil, porque la injusticia aparece como evidente, que se desprende de la exterioridad e interioridad del suceso, a plena luz contemplable.
Debería ser un interrogante de todo alumno de derecho y todo profesional: ¿Si voy a estar del lado de los poderosos, o de los más débiles? La respuesta a esta pregunta no solo resuelve un conflicto, sino que profundiza la democracia, pues la mayoría de los abogados eligen la vereda del sol del poder político o económico, en consecuencia cuando más abogados elijan la vereda de la sombre de los débiles, podría hacerse una democracia más equitativa.
Por supuesto que en esas decisiones y todas las resoluciones sobre el camino a seguir abunda la ideología, que cada quién tiene y adopta. Ideología no es “partidismo”, sino cosmovisión (Weltanschauung), visión de mundo que le permite a un sujeto posicionarse en la realidad, y adoptar una pauta de acción e interpretación. Todos, absolutamente todos los abogados tienen ideología. Quienes la niegan, en la mayoría de los casos son de derecha.
El segundo criterio es el daño patrimonial o social que se provoque con la resolución, o decisión dogmática, daño que debe evaluarse tanto materialmente como inmaterialmente. Material o inmaterial el daño, es igualmente perjuicio jurídico. Según la vieja prescripción del Código Civil reformado (“Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman “bienes”. El conjunto de los bienes de una persona constituye su “patrimonio”. Art. 2312 CC). Ese patrimonio puede ser individual, grupal, social o estadual, y social o daño social. Este último es el que provoca a toda la comunidad, imposible de cuantificar, aunque se puedan hacer aproximaciones.
El tercer criterio es la valoración de la igualdad y la libertad de la resolución o decisión dogmática, o del hecho acaecido y sus autores. Debe estarse a la decisión más equilibrada entre igualdad y libertad, para lo cual deben hacerse jugar los dos criterios anteriores. Deben intuirse y pensarse los criterios indicados: universal, particular y singularmente.
La actualidad de la decisión intuitivo/pensante justa debe privilegiarse al pasado, y/o las costumbres.
El cuarto criterio es que la decisión profundice la democracia en un Estado de bienestar, o social y democrático de derecho.
Profundizar la democracia es ampliar derechos en primer lugar para los más desprotegidos, o grupos minoritarios o excluidos tradicionalmente, en segundo lugar a toda la sociedad.
El Estado de bienestar, o social y democrático de derecho, es aquel donde una activa intervención del Estado en pos de los más débiles, o para ponerle límites al poder económico, garantiza mayor democracia; pero también es aquel donde se le ponen límites al estado y su avance sobre los individuos. Donde se reconoce la igualdad, la libertad y la justicia, como valores prioritarios, pero donde la justicia es el valor supremo.
Conceptualizamos como justicia, el privilegiar a los débiles por sobre el poder económico político o político económico, la debida ponderación del daño patrimonial y social, y la equilibrada valoración entre igualdad y libertad, de un caso actual y concreto, que profundice la democracia, en un estado de bienestar o social y democrático de derecho.
2) APENDICE DE CITAS sobre el artículo de Julio Germán von Kirchmann, “El carácter Acientífico de la llamada Ciencia del Derecho”.
“Por culpa de la ley positiva los Juristas se han convertido en gusanos que sólo viven de madera podrida” (Ibíd. Pág. 267) (…) “Tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles inútiles” (Ibíd. Pág. 268). (…) “Para destruir el error, no formal, sino material, se busca un rincón en la ley positiva a fin de introducir de contrabando y de hacer eficaz el Derecho natural” (Ibíd. Pág.271). (…) “Sólo los errores y los defectos de toda clase constituye el objeto del que la jurisprudencia casi exclusivamente se ocupa y desgraciadamente ha de ocuparse” (Ibíd. Pág. 273). (…) “La ley positiva se asemeja a un sastre testarudo, que dispone únicamente de tres figurines para toda la parroquia” (Ibíd. Pág. 274). (…) “La arbitrariedad en las últimas determinaciones de la ley positiva penetra también en la ciencia” (Ibíd. Pág. 274). (…) “La ciencia se encuentra con la ingrata misión de resolver estas dudas, de sistematizar lo arbitrario” (Ibíd. Pág. 274). (…) “La ciencia se contradice a sí misma: desea captar el objeto y los aplasta” (Ibíd. Pág. 276). (…) “La ciencia carece de su terreno natural y se desvía con suma facilidad hacia la sofisticación y las elucubraciones estériles” (Ibíd. Pág. 276). (…) “La justicia se ha convertido por la ciencia en un juego de azar” (Ibíd. Pág. 277). (…) “Mencionaremos la prohibición de Justiniano de que sea comentado su Código” (Ibíd. Pág. 278) (…) “El intento de Federico el Grande de abolir la abogacía estriba en la misma idea” (Ibíd. Pág. 278). (…) “El deseo de establecer jurados estriba en el mismo fundamento” (Ibíd. Pág. 280). (…) “El Estado se contentaría con estatuir los principios fundamentales, abandonando al sano sentir del pueblo su aplicación en todas sus ramificaciones sin necesidad de ponderación exacta” (Ibíd. Pág. 280).
3) Nota: El hecho de que los países anglosajones han permanecido con el derecho no codificado o common law, y han llegado a ser los pueblos más poderosos de la tierra, no implica que su derecho no escrito deba universalizarse, ni en esos países reinan las decisiones justas para los más débiles, al contrario los poderosos no tienen límites, en especial los poderosos económicos.
4) Bibliografía
-G.W. Friedrich Hegel, “Principios de la Filosofía del Derecho”, Los libros de Sísifo, edhasa, Barcelona, 1999, traducción Juan Luis Vermal.
-Julio Germán von Kirhmann, “El carácter Acientífico de la llamada Ciencia del Derecho”, en “La ciencia del Derecho”, Savigny, Kirchmann, Zitelman, Kantorowicz, Editorial Losada, Buenos Aires
-María Isolina Dabove, “El derecho como complejidad de saberes diversos”, por María Isolina Dabove, en “Ideas y Derecho”, Anuario de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho.
-María Isolina Dabove, “Kirchmann desde Kirchmann: La critica entre el relativsmo y el escepticismo”, Investigación y Docencia, N° 21, Universidad Nacional de Rosario, 1992/1993
-Walter Jaeschke, “Hegel. La conciencia de la modernidad”, Ediciones Akal, 1998, Madrid, traducción Antonio Gomez Ramos.
-Werner Goldschmidt, “Introducción Filosófica al Derecho”, La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes, Depalma, Buenos Aires, 1980.
-Diccionario de la Real Academia Española (RAE), vigésimo tercera edición, 2014.
Claudio Javier Castelli, Agosto de 2015.
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