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| Claudio Javier Castelli |
INTERPRETACIÓN Y VALORACIÓN, Por Claudio Javier Castelli
1)
¿El
Dios Rama ha nacido aquí?: Claro que sí.
El Dr. Guibourg,Director y profesor de la Maestría de Filosofía del derecho, de la facultad de derecho, de la UBA, es el autor de
un texto que tiene como título: EL DIOS RAMA HA NACIDO AQUÍ.
Con la crítica de ese texto
iniciaremos este trabajo.
En ese texto plantea:
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| Imagen del Dios Rama |
“En Adodhya, India, había una mezquita, que luego fue
destruida. El lugar era disputado por los hindúes, lo que llevó a un litigio
judicial que lleva ya más de sesenta años y fue acompañado por graves actos de
violencia. En septiembre de 2010, la Corte Superior de Allahabad resolvió dividir el
predio en tres partes: una para los musulmanes y las otras dos para sendas
agrupaciones hindúes. En un fallo de 5.000 páginas, los jueces fundaron el
derecho de los hindúes en que el dios Rama había nacido precisamente en ese
lugar, que de tal modo tenía carácter sagrado.[1]
No debe
pensarse que los magistrados son fanáticos hindúes ni operadores de una
teocracia hindú: la República de la India es un estado laico, que busca
respetar la libertad de cultos, y los jueces fundaron su sentencia en la fe de
los adoradores de Rama. Sin embargo, parece curioso el tono de sus argumentos:
“El lugar de nacimiento del Señor Rama no debe buscarse en otra parte de
Adodhya; tiene que estar en el sitio en disputa o cerca de él”; “la deidad
(carácter sagrado del lugar) no es disminuido ni eliminado en modo alguno por la
destrucción, porque el espíritu del Ser Supremo sigue existiendo y no ha de
desaparecer”; “creemos que la historicidad del Señor Rama no puede ser
restringida por ninguna noción preconcebida ya que, si tal cosa se intenta no
solo respecto del Señor Rama sino también en otros aspectos, el tema terminaría
en una masacre e implicaría jugar con los sentimientos y creencias compartidos
por millones de personas, de generación en generación y desde tiempo
inmemorial”.
Si se
prescinde por un momento del evidente deseo pacificador que sirve de motivo al
fallo, la decisión judicial fundada en la fe (propia o ajena) genera algunas
reflexiones que alcanzan hasta muy lejos de la India.
La fe
puede dar cuenta de dioses que viven, dicen, nacen y mueren. Distintas religiones
pueden sostener su fe como verdades apodícticas, probablemente excluyentes de
las creencias sustentadas por otros credos. Pero la justicia de los hombres,
especialmente en un estado laico, debería fundar sus decisiones (justas o
injustas que ellas sean) en datos objetivos que al menos puedan insertarse en
el sistema de pensamiento de todos, cualesquiera sean sus creencias o su culto.”
Más adelante dice:
“Así se ha desarrollado la idea de que
el derecho está compuesto ante todo por derechos subjetivos y que, en caso de
conflicto, estos derechos (o los principios o valores en los que ellos se
fundan) deben ponderarse prudencialmente. Nada habría que objetar a este
planteo si no fuera porque, fuera del relativo empirismo de las leyes, los
derechos, los principios, los valores y los propios criterios de ponderación
carecen de toda relación con el mundo empírico. Esta afirmación merece alguna
explicación, desde luego.
Es un
hecho empírico que los individuos que integran una sociedad tienen determinadas
ideas, creencias, preferencias y criterios de valoración. Este hecho puede ser
verificado por el propio sujeto mediante introspección o por terceros mediante
un adecuado interrogatorio, siempre que el sujeto coopere. Que la sociedad como
tal tenga ciertos estados de ánimo predominantes ya es una afirmación más
abstracta, que sin embargo puede verificarse a partir los hechos empíricos
siempre que antes definamos “sociedad”, y “predominantes” y luego adecuemos
nuestra investigación a esas definiciones explícitas mediante encuestas u otros
procedimientos sociológicos. Que algunas creencias, preferencias o valoraciones
sean objetivamente correctas con independencia de lo anterior es una afirmación
que no depende de observación empírica alguna, ni aun con el auxilio de
conceptos abstractos: implica la existencia de una realidad ideal,
supraempírica, a la que no puede accederse sino mediante intuiciones o
iluminaciones, medios estos de controvertido resultado y ajenos por completo a
cualquier intento de comprobación intersubjetiva.”
Y finaliza:
“De acuerdo con lo que vengo diciendo, buena parte del
discurso jurídico tradicional (y, seguramente, la parte más sustancial del
discurso jurídico actual) exhibe un componente mágico, gracias al cual las
palabras se toman por realidades, las preferencias se disfrazan de
conocimientos y las frases célebres pasan por pruebas excelsas. En estas
condiciones, apenas unos detalles culturales nos separan de tener por probado
el lugar de nacimiento de Rama, el adulterio de Afrodita o el último milagro
del Gauchito Gil. Construir la racionalidad del derecho no consiste en obtener
que los demás crean, sientan y digan lo mismo que nosotros: eso puede lograrse
mediante amenazas, propaganda y lavados de cerebro. La racionalidad es un campo
de debate en el que todos puedan participar, a pesar de sus diferencias de
opinión, de tal modo que nadie quede excluido de antemano y las reglas de juego
giren alrededor de lo comprobable por todos, para facilitar (no garantizar)
desde esa base la construcción de preferencias comunes, políticas de estado y
contenidos de cierta entidad abstracta que todos, y no solo los partidarios,
seamos capaces de llamar derecho.”
Vamos por parte.
-El intento de prescindir del deseo pacificador, es
equivocado, puesto que el deseo pacificador, es uno de los objetivos del fallo.
Y de toda sentencia, al decidir sobre un aspecto, desde el punto de vista de la
justicia –más adelante nos referiremos a qué entendemos por justicia-, trae paz
a las partes en disputa, al resolver un entuerto, cuando cada parte sepa que es
lo que le corresponde a cada uno. Sabemos que en muchas ocasiones genera dolor,
hastío, sensación de injusticia. Pero es un deber de toda sentencia buscar la
paz de las partes y del caso. El derecho procesal, tanto penal como civil,
intenta evitar que el ciudadano haga justicia por mano propia.
-.”Pero
la justicia de los hombres, especialmente en un estado laico, debería fundar
sus decisiones (justas o injustas que ellas sean) en datos objetivos que al
menos puedan insertarse en el sistema de pensamiento de todos, cualesquiera
sean sus creencias o su culto.”
¿Datos objetivos? Es la fantasía matemática positivista. ¿Son
los valores datos objetivos?, claro que sí, pero su percepción es intuitiva, es
una vivencia de la valoración.
“Max Scheler veía en los valores esencias materiales
irracionales, captables directamente por modo de intuición de índole emocional”[2]
. La “misma vivencia en que se no da en la conciencia lo valioso va también
incluida la vivencia de su objetividad”[3]
Los jueces valoran, porque no solamente deben buscar una
solución, que no sea autocontradictoria, sino que también debe ser justa. Es el
dato objetivo de lo justo, lo que deja de lado esta posición.
“El verdadero problema para los intérpretes no consiste en
hallar ese pretendido método perfecto y seguirlo a pie juntillas, sino que
estriba en lograr que su valoración –la
ineliminable valoración judicial- no sea arbitrariamente personal sino,
que pueda ser calificada de “objetivo”, de “verdadero”.[4]
“Así pues, en un momento y en un lugar determinado serán
objetivas todas aquellas valoraciones que, por lo mismo que no emanan de puntos
de vista subjetivamente arbitrarios, provocan esa “vivencia de un valor”, y
pueden ser apreciadas en forma similar por los demás sujetos”.[5]
Claro que no por todos. Pero no hay otra forma de ser justos,
que valorando, sin valoraciones, los jueces se convierten en autómatas
matemáticos que obran a troche y moche injusticias. El asunto es tomar el toro
por las astas, de los valores, lo que está por delante y en el fondo de los
derechos humanos, que tanto rechazo provocan a los positivistas, porque no
pueden domeñarlos, cuantificarlos.
Por eso la interpretación es abierta hacia la libertad, que
es la atmósfera del derecho. La atmósfera del derecho no es la norma, la
estructura del orden jurídico, sino la libertad, la voluntad libre que se
purifica, limitándose libremente, en esa raíz nace toda eticidad y derecho,
dice Hegel, en La Filosofía del derecho.
Es la libertad infinita de la
política, de la privacidad. Los filósofos del liberalismo piensan en esa
libertad para todos, sin pensar en las condiciones en que está cada uno. Las condiciones de la libertad la da el área económica.
Dónde en la libertad absoluta los más grandes se comen a los chicos. Eso no
tiene gracia. No es una libertad que encuentra su propio límite, como en la
voluntad social, política y privada. Por eso el orden jurídico debe ponerle
límites a los poderosos, sea el Estado, como el poder económico.
Esto está en relación con
nuestro concepto de derecho y justicia.
2) “EL
DERECHO ES EL ORDEN SOCIAL JUSTO”. Tomamos la vieja definición de
LLambías, que él, a su vez, tomaba de un autor francés, porque fue la que
sostuvimos a lo largo de la carrera de derecho. Y sostenemos ahora en la
maestría.
Pero la reinterpretamos libremente.
Es un orden, porque supone una organización aún
en medio del caos. Puede organizarse el caos, para que sea un orden, o puede
organizarse el caos, para que sea caos organizado.
Organizar supone coordinar, mediar, ordenar el
tiempo, los hombres y mujeres, los animales y las cosas.
Ese orden es social, es lo que acontece en la
vida en comunidad, con el otro, y con los otros. Si bien el derecho debe
preocuparse por el individuo en soledad, en el sentido de garantizarle su
privacidad y libertad. El territorio del derecho se da en comunidad, cuando
aparece el número dos[6],
cuando se reintegra, o integra en vida social. El derecho no puede estar ajeno
a lo social. Pensar el derecho solo como orden jurídico, es incompleto. No
negamos el orden jurídico, ni su necesidad de sistematicidad, solo que es una
parte del derecho. La otra, la fundamental, es la de orden social.
Lo social es el entrelazamiento de una persona
con otro, u otros. Puede ser tanto una persona individual, colectiva o
jurídica. Ese orden en tanto coordinación es norma.
Ese orden social es JUSTO. No es cualquier
organización, es una organización justa.
3) La pregunta fundamental es ¿Qué es la
justicia?. Hay criterios para ese concepto (distinguimos concepto de
definición, pues aquel tiene los requisitos de universalidad, particularidad, y
singularidad o individualidad).
Un primer criterio es la debida evaluación de la relación débil/poderoso. Poderoso es básicamente un criterio económico político o político económico. En ocasiones puede ser el Estado, pero en muchas ocasiones es el poder económico privado, el poder de las corporaciones. En la mayoría de los casos debe privilegiarse al más débil, porque la injusticia aparece como evidente, que se desprende de la exterioridad e interioridad del suceso, a plena luz contemplable.
Debería ser un interrogante de todo alumno de derecho y todo profesional: ¿Si voy a estar del lado de los poderosos, o de los más débiles? La respuesta a esta pregunta no solo resuelve un conflicto, sino que profundiza la democracia, pues la mayoría de los abogados eligen la vereda del sol del poder político o económico, en consecuencia cuando más abogados elijan la vereda de la sombre de los débiles, podría hacerse una democracia más equitativa.
Por supuesto que en esas decisiones y todas las resoluciones sobre el camino a seguir abunda la ideología, que cada quién tiene y adopta. Ideología no es “partidismo”, sino cosmovisión (Weltanschauung), visión de mundo que le permite a un sujeto posicionarse en la realidad, y adoptar una pauta de acción e interpretación. Todos, absolutamente todos los abogados tienen ideología. Quienes la niegan, en la mayoría de los casos son de derecha.
El segundo criterio es el daño patrimonial o social que se provoque con la resolución, o decisión dogmática, daño que debe evaluarse tanto materialmente como inmaterialmente. Material o inmaterial el daño, es igualmente perjuicio jurídico. Según la vieja prescripción del Código Civil reformado (“Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman “bienes”. El conjunto de los bienes de una persona constituye su “patrimonio”. Art. 2312 CC). Ese patrimonio puede ser individual, grupal, social o estadual, y social o daño social. Este último es el que provoca a toda la comunidad, imposible de cuantificar, aunque se puedan hacer aproximaciones.
El tercer criterio es la valoración de la igualdad y la libertad de la resolución o decisión dogmática, o del hecho acaecido y sus autores. Debe estarse a la decisión más equilibrada entre igualdad y libertad, para lo cual deben hacerse jugar los dos criterios anteriores. Deben intuirse y pensarse los criterios indicados: universal, particular y singularmente.
La actualidad de la decisión intuitivo/pensante justa debe privilegiarse al pasado, y/o las costumbres.
El cuarto criterio es que la decisión profundice la democracia en un Estado de bienestar, o social y democrático de derecho.
Profundizar la democracia es ampliar derechos en primer lugar para los más desprotegidos, o grupos minoritarios o excluidos tradicionalmente, en segundo lugar a toda la sociedad.
El Estado de bienestar, o social y democrático de derecho, es aquel donde una activa intervención de él, en pos de los más débiles, o para ponerle límites al poder económico, garantiza mayor democracia; pero también es aquel donde se le ponen límites al estado y su avance sobre los individuos. Donde se reconoce la igualdad, la libertad y la justicia, como valores prioritarios, pero donde la justicia es el valor supremo.
Conceptualizamos como justicia, el privilegiar a los débiles por sobre el poder económico político o político económico, la debida ponderación del daño patrimonial y social, y la equilibrada valoración entre igualdad y libertad, de un caso actual y concreto, que profundice la democracia, en un estado de bienestar o social y democrático de derecho.
Un primer criterio es la debida evaluación de la relación débil/poderoso. Poderoso es básicamente un criterio económico político o político económico. En ocasiones puede ser el Estado, pero en muchas ocasiones es el poder económico privado, el poder de las corporaciones. En la mayoría de los casos debe privilegiarse al más débil, porque la injusticia aparece como evidente, que se desprende de la exterioridad e interioridad del suceso, a plena luz contemplable.
Debería ser un interrogante de todo alumno de derecho y todo profesional: ¿Si voy a estar del lado de los poderosos, o de los más débiles? La respuesta a esta pregunta no solo resuelve un conflicto, sino que profundiza la democracia, pues la mayoría de los abogados eligen la vereda del sol del poder político o económico, en consecuencia cuando más abogados elijan la vereda de la sombre de los débiles, podría hacerse una democracia más equitativa.
Por supuesto que en esas decisiones y todas las resoluciones sobre el camino a seguir abunda la ideología, que cada quién tiene y adopta. Ideología no es “partidismo”, sino cosmovisión (Weltanschauung), visión de mundo que le permite a un sujeto posicionarse en la realidad, y adoptar una pauta de acción e interpretación. Todos, absolutamente todos los abogados tienen ideología. Quienes la niegan, en la mayoría de los casos son de derecha.
El segundo criterio es el daño patrimonial o social que se provoque con la resolución, o decisión dogmática, daño que debe evaluarse tanto materialmente como inmaterialmente. Material o inmaterial el daño, es igualmente perjuicio jurídico. Según la vieja prescripción del Código Civil reformado (“Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman “bienes”. El conjunto de los bienes de una persona constituye su “patrimonio”. Art. 2312 CC). Ese patrimonio puede ser individual, grupal, social o estadual, y social o daño social. Este último es el que provoca a toda la comunidad, imposible de cuantificar, aunque se puedan hacer aproximaciones.
El tercer criterio es la valoración de la igualdad y la libertad de la resolución o decisión dogmática, o del hecho acaecido y sus autores. Debe estarse a la decisión más equilibrada entre igualdad y libertad, para lo cual deben hacerse jugar los dos criterios anteriores. Deben intuirse y pensarse los criterios indicados: universal, particular y singularmente.
La actualidad de la decisión intuitivo/pensante justa debe privilegiarse al pasado, y/o las costumbres.
El cuarto criterio es que la decisión profundice la democracia en un Estado de bienestar, o social y democrático de derecho.
Profundizar la democracia es ampliar derechos en primer lugar para los más desprotegidos, o grupos minoritarios o excluidos tradicionalmente, en segundo lugar a toda la sociedad.
El Estado de bienestar, o social y democrático de derecho, es aquel donde una activa intervención de él, en pos de los más débiles, o para ponerle límites al poder económico, garantiza mayor democracia; pero también es aquel donde se le ponen límites al estado y su avance sobre los individuos. Donde se reconoce la igualdad, la libertad y la justicia, como valores prioritarios, pero donde la justicia es el valor supremo.
Conceptualizamos como justicia, el privilegiar a los débiles por sobre el poder económico político o político económico, la debida ponderación del daño patrimonial y social, y la equilibrada valoración entre igualdad y libertad, de un caso actual y concreto, que profundice la democracia, en un estado de bienestar o social y democrático de derecho.
El derecho es entonces, la organización social
justa, es decir hecha con justicia, conforme la forma en que conceptuamos el
orden, lo social, y lo justo.
Del orden surge la norma, de lo social, las relaciones de poder, cooperación, cuidado, y de lo justo, surge la valoración. Aceptamos el trialismo para considerar el mundo del derecho: orden de las conductas (lo social), la norma (el orden), el valor (lo justo).
Pero adoptamos nuestra libre interpretación,
también del trialismo, con algunos puntos de la teoría egológica que utilizamos
para este ensayo.
4)
CONCLUSIONES
1)
El acto
principal de la interpretación es la valoración.
2)
Los
jueces Hindúes valoraron una resolución justa.
3)
El
derecho es el orden social justo.
4)
Conceptualizamos
como justicia, el privilegiar a los débiles por sobre el poder económico
político o político económico, la debida ponderación del daño patrimonial y
social, y la equilibrada valoración entre igualdad y libertad, de un caso
actual y concreto, que profundice la democracia, en un estado de bienestar o
social y democrático de derecho.
Claudio
Javier Castelli
Noviembre de
2016
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