En la foto Aftalión es el de abajo a la derecha con motivo de una visita de Hans kelsen.
De antiguo se ha admitido que los bancos, fundados en la improbabilidad de que sus depositantes retiren todos juntos sus depósitos, pueden mantener en caja solo una parte de éstos y prestar dinero-dineros "bancarios" o "fiduciarios" -que, en rigor, no tienen el correspondiente contradepósito. Como bien se ha dicho, esto ha destruido aquellos axiomas clásicos según los cuales los bancos solo serían "intermediarios del ahorro" y que "los capitales monetarios solo pueden crearse por el ahorro"(1).
La importancia de esto resulta obvia, atento que el crédito es un instrumento fundamental de toda política económica dirigida hacia el desarrollo, mediante la promoción de la producción, transformación, comercialización, importación, exportación y consumo de bienes y servicios.
Todo ello señala la necesidad de que el Estado controle estrictamente estas actividades. A lo que se une, desde luego, la necesidad de proteger a los ahorristas y a su fe en el sistema (2).
A los fines indicados, en general los estados crean bancos centrales, con amplias facultades regulatorias y de control, reforzadas todavía por la facultad de imponer, previo sumario, sanciones administrativas. Ello sin perjuicio de las eventuales sanciones por delitos comunes, propias del Código Penal.
En el caso de la Argentina, la ley 20.539 (Adla, XXXIII-D, 3643) -Carta orgánica del Banco Central de la República- es muy específica en cuanto a sus objetivos. Según su art. 3º: "El Banco tendrá por objeto (entre otros);
a) Regular el crédito y los medios de pago a fin de crear condiciones que permitan mantener un desarrollo económico ordenado y creciente, con sentido social, un alto grado de ocupación y el poder adquisitivo de la moneda;
b) Ejecutar la política cambiaria... y administrarlas reservas de oro y divisas y otros activos externos del país;
c) Vigilar la liquidez y el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la ley de entidades financieras (Adla, XXXVII-A, 121) y las demás normas que en su consecuencia se dicte;
d) Proponder al desarrollo y fortalecimiento del mercado de capitales, y
e) Actuar como agente financiero del Estado, asesor... y depositario y agente del país ante las instituciones... internacionales.
Por otra parte, pertenece exclusivamente al Banco Central, en Argentina, la facultad de emitir billetes y monedas (art. 20), con la obligación (transitoriamente en suspenso, art. 54)de mantener una reserva de oro y divisas y otros activos externos considerados como tales equivalente al 25 % como mínimo, de sus billetes en circulación y obligaciones a la vista.
Además, las amplias funciones regulatorias del Banco Central (fijación de límites a las tasas de redescuento, de reservas de efectivos mínimos, racionamiento del crédito, determinación de efectivos mínimos de las entidades financieras -actualmente el 27 % de los depósitos- y de porcentuales de liquidez, reglamentación de créditos, etc.) hacen que el sistema financiero resulte fundamental para las políticas de precios, de niveles de ocupación, de fomento de determinadas actividades o zonas, de estabilización del valor de la moneda, etc. Incluso, aunque ya no rige el sistema de nacionalización de los depósitos, el banco asume el derecho de cobrar a las entidades un porcentual mensual por el uso de su capacidad de préstamo, derecho contra balanceado por el pago a las entidades de igual porcentual por la indisponibilidad de los depósitos a plazo fijo que no puedan utilizar a causa del límite del efectivo mínimo (circular R. F. 29/77 -Adla, XXXVII-C, 2786-).
En suma, sobre la inicial base de las previsiones de la Constitución que reservaban al Estado nacional la facultad de emitir moneda y "fijar su valor y el de las extranjeras" (art. 67, inc. 10), las leyes ulteriores sobre creación del Banco Central (creado en 1935 por la ley 12.155; hoy rige al respecto la ley 20.539, modificada en 1976 y 1977 -1920-1940, 596; XXXVII-A, 178-) y sobre régimen de las entidades financieras (ley 21.526), configuran el ejercicio de un verdadero poder de policía -no ya solo bancario sino financiero en general- delegado al Banco Central, entidad facultada para emitir normas reglamentarias, aplicar las leyes e imponer sanciones.
En la medida que así se satisfacen necesidades generales e intereses generales, cabe advertir que el complejo bancario y financiero así regulado constituye un servicio público, servicio que a veces es prestado directamente por los bancos del Estado, y otras delegado en bancos y entidades financieras de particulares. Se trata, evidentemente de un régimen de derecho público, mediante el cual el Estado impone normas heterónomas, subordinativas. Importa anota que, según el régimen vigente desde el 1/6/77 (ley 21.526, art. 56), el Banco Central se obliga a la devolución de los depósitos efectuados en las entidades regidas por la ley, en caso de que entrar en insolvencia, conclusión congruente con el carácter de servicio público referido, así como con la necesidad de permitir a la banca local competir con la extranjera. El éxito del régimen exige que el Banco Central intensifique el ejercicio de sus facultades de control (3).
En Francia, la Corte de Casación ha dicho que "en razón de su importancia económica y social la distribución del crédito se presenta más bien como un servicio público que como una simple actividad de interés privado. De aquí que el banquero que acuerda facilidades a un cliente tenga la obligación de no perjudicar a terceros, sea al contribuir a engañarlo sobre la verdadera situación del cliente apoyado, sea al dar a éste medios para proseguir, en perjuicio de sus acreedores una explotación destinada a la ruina"(4).
A esta altura de la exposición, casi innecesario resulta destacar que el sistema bancario y financiero constituye uno de los más importantes instrumentos de la política de intervención del Estado en la economía.
II. BREVE DIGRESION ACERCA DE LA IRRACIONAL CONTRAPOSICION ENTRE LIBERALISMO ECONOMICO, POR UN LADO, Y PLANEACION E INTERVENCIONISMO, EN SU CONEXION CON EL EMISIONISMO, "ESTRUCTURALISMO" Y "MONETARISMO"
Muchas veces nos hemos referido a la ya inactual contraposición entre liberalismo económico y planeación e intervencionismo.
No está demás, empero, que volvamos brevemente sobre el tema, en cuanto se conecta también con un tema específicamente bancario: la facultad de emitir moneda y sus límites.
III. EL DERECHO PENAL ECONOMICO
No hay duda, pues, que un buen funcionamiento del sistema bancario y financiero es uno de los requisitos "sine qua non" para el exitoso desenvolvimiento de la economía de un país. Admitido el principio de que los gobiernos no pueden menos que intervenir en el curso de los procesos económicos y planearlo -para promover el desarrollo y tender hacia una opulencia equitativamente compartida- cabe concluir que una eficaz implementación, no solo de las regulaciones bancarias sino de todas las instituciones y normas que configuran el planeamiento económico de un país -derecho económico- constituye un bien jurídico -el orden público económico- acreedor a la tutela del derecho.
Más aún: como se trata de condiciones básicas para la prosperidad del país, se admite la necesidad de que, en caso de intolerables agresiones a las mismas, los estados pueden y deben recurrir a la "ultima ratio" de que disponen: la configuración de especiales ilícitos y la aplicación de sanciones penales, que integran lo que se ha dado en llamar derecho penal económico, cuya partida de nacimiento -en los tiempos contemporáneos- suele atribuirse a los importantes principios sentados a su respecto por el Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal, celebrado en Roma en el año 1953 (8).
A la luz de lo expuesto, se advierte ahora cuál es el hilo áureo que vincula entre sí a todas las infracciones y a todos los delitos enumerados en el curso de esta exposición: todos ellos afectan, en mayor o menor medida, el orden público económico.
La noción de derecho penal económico es una de las expresiones de la tremenda movilidad de las actuales condiciones económico-sociales de la convivencia. De aquí que en esta materia, como en todas las que hacen a lo económico social, se impone a los juristas la absoluta necesidad de ir adaptando sus construcciones jurídicas a los constantes cambios. Caso contrario, sus ideas, por obsoletas, pueden llegar a constituir verdaderas trabas al progreso.
Traemos a cuenta estas reflexiones por cuanto el análisis de las infracciones y delitos financieros viene a demostrar que ya resulta insuficiente la posición -oriunda del ya citado Congreso de Roma de 1953- según la cual la noción del derecho económico debía reservarse para ciertas infracciones "especiales", extravagantes con relación a los delitos del Código Penal ("agio, monopolio, contrabando, evasión fiscal, etc.). El elenco de los ilícitos bancarios y financiero -en la medida que incluye muchas figuras delictivas incluidas en el Código Penal como delitos contra la propiedad, la fe pública, el comercio y la industria, etc.- viene a mostrar que también estos delitos pueden en ciertos casos ser cobijados bajo el marbete de "derecho penal económico", toda vez que lesionen al orden público económico.
Lo que ha perturbado la recta compresión de este punto es que el Código argentino -como muchos otros- agrupa cada familia de delitos en capítulos que llevan por acápite la enunciación del bien jurídico que el legislador ha estimado como primordialmente afectado. De aquí la clásica división del Código en delitos contra "las personas", "el honor", "la honestidad", "el estado civil", "la libertad", "la propiedad", etcétera.
Pero la doctrina penal contemporánea ha advertido, en muchos casos, que hay delitos que, cualquiera sea el título del Código que los cobije, pueden atacar más de un bien jurídico. Por ej., es elemental que el desacato a un funcionario lesiona, no solo a la Administración pública, sino también al "honor y el decoro" del funcionario como, por lo demás, lo dice el texto de la pertinente norma legal (art. 244, Cód. Penal).
Se advierte así porque hemos incluido a muchos delitos en el Código Penal en el elenco de los delitos bancarios y financieros -y, por ende, en el campo del derecho penal económico-. Ello así porque, sin perjuicio de vulnerar bienes jurídicos tradicionalmente previstos en el Código Penal, ocurre que es manifiesto que en ciertos casos, por las ya expuestas peculiaridades del sistema bancario y financiero, afectan además potencialmente a la economía nacional en su conjunto. Esto sucede, en general, por la magnitud y repercusión socio-económico que pueden revestir estos hechos, sobre todo cuando afectan un elevado número de personas (casos de vaciamiento de empresas, de estafas colectivas en materia de vivienda, de quiebras de bancos y financieras), situaciones que podrían justificar la expresión de "subversión económica" que utiliza la ley 20.840 (Adla, XXXIV-D, 3333), por más que resulta un tanto excesivo cobijar bajo una sola ley dos figuras tan diferentes como la "subversión política" -lindera con el "jus belli"- y la económica.
Un cierto reconocimiento de la conveniencia de no limitar la noción de derecho penal económico a las infracciones "especiales" puede verse en la observable proliferación, en Europa, en los últimos dos lustros, de publicaciones en torno de lo que allí suelen llamar "droit penal des affaires" cuyo ámbito, por lo demás, no suelen esclarecer con precisión. Lo cierto es que muy destacados penalistas han dedicado al asunto importantes estudios (v. p. ej., Tiedemann en Alemama; Cosson, Larguier y Delmas-Marty en Francia; Leigh en el Reino Unido; Kellens, en Bélgica), que están abriendo nuevos rumbos a la doctrina. Incluso se reunió en Estocolmo en 1973, una VIII Conferencia de Ministros de Justicia de Europa, que resolvió recomendar al "Comité europeo sobre asuntos penales" el estudio de la "criminalite des affaires".
IV. INFRACCIONES y DELITOS BANCARIOS Y FINANCIEROS.
Como punto de partida del presente capitulo, estimo oportuno efectuar una sumaria enumeración de los principales ilícitos bancarios o relativos a entidades financieras. Empero, como elemento de comparación de particular interés, en algunos puntos haré referencia a la legislación de Francia.
De este primer análisis del panorama general de nuestros ilícitos bancarios y financieros cabe anticipar tres conclusiones: a) Que puede hacerse una primera división en simples infracciones y delitos "stricto sensu"; b) que mientras las simples infracciones se cometen, en principio, por personas físicas o por las entidades bancarias y financieras contra la incolumidad del vital ordenamiento de las mismas, los delitos pueden cometerse, tanto en perjuicio de las entidades, como por las mismas o sus agentes, contra diversos bienes tutelados en forma expresa por el Código Penar (delitos contra la propiedad, la administración, la fe pública, etc.), o contra bienes no mencionados específicamente por éste; c) que cuando se habla de infracciones y delitos bancarios y financieros en alguna medida siempre aparece como lesionado el orden público económico, asunto de capital importancia, según ya lo hemos señalado.
A) Infracciones: Bajo este amplio marbete, cabe enunciar:
a) La realización, por personas no autorizadas, de operaciones de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros o la actuación por dichas personas no autorizadas, en el mercado del crédito, ley 21.526 sobre entidades financieras, art.38), en estos casos el Banco Central está facultado para disponer el cese inmediato de la actividad y para aplicar el elenco de sanciones que enumera el art. 41 de la misma ley: llamada de atención, apercibimiento, multas elevadas y solidarias, inhabilitaciones.
En Francia, el hecho no está previsto como infracción sino que las leyes sobre bancos (del 13 y 14 de junio de 1941) instituyen un verdadero delito, análogo al ejercicio ilegal de la medicina, reprimido con prisión y/o multa, pudiendo además ordenarse la difusión y publicación de las condenas.
b) El hecho de no dar acceso a su contabilidad y libros al Banco Central, obligación que vale no solo para las entidades autorizadas, sino también para las no autorizadas (arts. 37 y 38, este último enumerativo de las sanciones).
En Francia existe una infracción análoga, solo que su represión incumbe a la Comisión de Control de los Bancos (C.C.B.), la que, además de la facultad de imponer sanciones, puede hacer pasibles, a las entidades renuentes, de "astreintes" diarias. En este país, también está configurado como delito (penado con multa, y prisión en caso de reincidencia), el suministro de informaciones falsas. Es claro que en estos últimos supuestos la infracción generalmente aparece en concurso con otros delitos comunes, como las falsificaciones de documentos o los balances falsos, cosa que también ocurre en la Argentina.
c) El no encuadramiento, por parte de las entidades financieras dentro de la política de créditos que fije el Banco Central de la República Argentina. A este respecto, además de los límites que puede fijar el Banco Central según los arts. 30 y 24, la circular R. F. 7 del 16/5/77 (Adla, XXXVII-B, 1639), exhibe por ahora una amplitud de criterio, exigiendo empero que los créditos estén orientados a financiar la inversión, la producción, comercialización y consumo, a fin de mantener altos niveles de producción y de ocupación, evitando desvíos cuya eventualidad vigilará el Banco Central.
En Francia el Consejo Nacional del Crédito se reserva la facultad de limitar el por ciento del precio de venta acordable, como crédito, a los compradores de bienes, tarea de la que en general los bancos cumplen por intermedio de compañías financieras subsidiarias. Aunque, en verdad, la ley solo prevé al respecto multas policiales ("amendes de police"), como se imponen por cada venta, pueden sumar cifras de importancia.
d) La infracción de lo que disponga el Banco Central en materia de reservas de efectivo mínimo (en relación a depósitos y a otras obligaciones y de capitales mínimos que establezcan (ley 21.526, arts. 31 y 32).
Tanto en estos supuestos, como en el previsto "supra", punto c, la entidad podrá ser llamada a dar explicaciones y a presentar un plan de regularización, sin perjuicio de que el Banco Central puede designarles un veedor (una suerte de interventor-administrador, con facultad de veto), sin perjuicio de: a) Iniciarles sumario, que puede terminar en la revocación de la autorización para funcionar; b) imponerles cargos (de hasta 5 veces la tasa máxima de redescuento) por deficiencias en las reservas de efectivo o por el cumplimiento de otras obligaciones enumeradas en los puntos c)y d).
e) Realizar ciertas operaciones que les están específicamente prohibidas, como ser: explotar por cuenta propia empresas comerciales, industriales, agropecuarias, etc., constituir gravámenes sobre sus bienes sin previa autorización del Banco Central; aceptar en garantía sus propias acciones; operar con sus directivos o personas vinculadas a ellos en condiciones más favorables que las ordinarias (ley 21.526, art. 28 y, en cuanto a sus sanciones, el ya citado art. 41).
Recientemente, los periódicos del 25/1/79 han dado cuenta de un importante auto de prisión preventiva, dictado en un sumario por presunto vaciamiento del Banco de Hurlingham, en el que el juez imputa a los directivos del banco a una concentración excesiva en el otorgamiento de créditos a un grupo de personas, señalando que el total de créditos concedidos a dicho grupo representaría el 262 % de la capacidad patrimonial total del banco, compromiso que afectaría el desenvolvimiento de la entidad. En la medida que la magnitud de las consecuencias del hecho lo tornaría, según el juez, apto para lesionar la economía de la Nación -el orden público económico, diríamos nosotros-, según el magistrado cabría encuadrar prima facie el hecho en los arts. 6º y sigts. de la ley 20.840 (subversión económica) (9). Desde luego que el carácter provisional del auto glosado hace que sus conclusiones sean revisables en el curso del proceso.
V. CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LOS DELITOS COMETIDOS EN PERJUICIO DE LOS BANCOS Y ENTIDADES FINANCIERAS
a) Delitos contra la propiedad: El repertorio es, desde luego, muy amplio, pues puede comprender, en principio, el elenco de todos los delitos de esta índole que enumeren los Códigos penales (en la Argentina: hurto, robo, extorsión, estafas y defraudaciones, usura, quiebra y usurpación).
No considero pertinente alargar esta exposición con un análisis de los distintos casos que se presentan en la práctica bancaria, ni tampoco de los medios y técnicas más adecuados para prevenirlos, pues estos temas han sido objeto de extenso análisis en oportunidad del 1er. Encuentro de Expertos en Seguridad Bancaria (Bogotá, junio 1977), documentado en el pertinente número de la Revista de la FELABAN. En cuanto a esto, en nada podría mejorar estudios efectuados por quienes, por haber vivido personalmente los problemas en el ejercicio de su actividad como bancarios, han podido exhibir un notable señorío en estas materias. De tal modo ha quedado demostrado que los bancos se han visto enfrentados, no solo con actos de violencia, sino sobre todo contra maquinaciones fraudulentas de singular complejidad. Es sabido que el delincuente financiero se caracteriza por su astucia, servida frecuentemente por una poco común preparación técnica en lo relativo a las operaciones de banca.
b) Especial referencia a los delitos de astucia: Sea en delitos contra la propiedad (en especial, defraudaciones y administración fraudulenta), sea en delitos contra la Administración pública (en especial, abusos y otros ilícitos por parte de funcionarios de bancos oficiales), sea en delitos contra la fe pública (en especial falsificaciones de monedas y documentos), sea en materia de fraudes al comercio y la industria (Balances falsos, gestión ilegal o antiestatutaria por parte de los directivos de una sociedad), el funcionamiento de las entidades financieras da un amplio margen a quienes, conociendo bien su funcionamiento, aprovecha esta circunstancia para cometer una variada gama de delitos, previstos por el Código Penal con el marbete del bien jurídico que parecía predominante, a criterio del legislador.
Tampoco en estos casos nos parece pertinente, a los efectos de esta exposición, detenernos en un estudio de cada uno de estos delitos punto que cabe encontrarlo en las obras de los comentaristas del Código Penal. El hecho de que las modalidades de la actividad financiera pueden originar inéditos y complejos modos de comisión y exige asimismo una prevención especializada, no altera, naturalmente, la esencia de los hechos ni impide a los penalistas hacerse cargo de los mismos a la luz de los principios generales de la disciplina penal.
c) Revelar -las entidades o su personal- las operaciones que realicen, salvo que les sean requeridos informes por: 1) los jueces; 2) el Banco Central; 3) los organismos recaudadores de tributos en curso una verificación impositiva; 4) por otras entidades financieras, conforme a las normas que se dicten (ley 21.526, art. 39). Incluso el Banco Central debe mantener, como "confidenciales", las informaciones que reciba o recoja, las que no serán admitidas en juicio, salvo en procesos por delitos comunes (art. 40). Además, en materia cambiaria, la propia ley del Banco Central le impone mantener como "secretas" las informaciones que puede requerir a cambistas, importadores, exportadores, etc. (art. 39). Es claro que, cuando se trate del Banco Central, como no es pensable que en caso de infracción se aplique asimismo sanciones, surgirá un responsabilidad personal de los funcionarios intervinientes y la civil del banco.
Cabe tener presente que, en materia de divulgación de secretos, pueden jugar, en concurso, las normas del Código Penal que tienen relación con el punto, a saber:
- El art. 156, que reprime a quien, teniendo noticia, en razón de su estado, oficio, profesión, etc., de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa (nótese que el Código Penal exige que el hecho puede causar daño a alguien, que tiene la acción privada).
- El art. 157, que reprime al funcionario que revelare hechos o actuaciones que deben quedar secretos.
d) Infracciones cambiarias. Por su importancia, son objetos de una ley especial (19.359, modificada por la 20.184 -Adla, XXXII-A, 2; XXXIII-A, 359-) que define los ilícitos y encarga su investigación y juzgamiento al Banco Central, al que se inviste de muy amplias facultades instructorias, con apelación para ante la justicia.
En términos generales, se reprimen todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios (art. 1º, inc. f), pero .se prevén además casos especiales, como ser: operar en cambios sin estar autorizado y falsas declaraciones.
En caso de primera infracción la pena es de multa (1 a 10 veces del monto de la operación), pero para los reincidentes corresponde, además prisión de hasta 8 años, lo que permite advertir que, para estos casos, el hecho asume carácter no ya de infracción sino de delito.
Cuando la infracción fuere cometida por directivos, gerentes o dependientes, sin perjuicio de la responsabilidad de los mismos, la persona jurídica será sancionada con multa, que se aplicará en forma solidaria con la que corresponda a las personas.
e) Infracciones cambiarias, en conexión con infracciones a normas reglamentarias (circulares dictadas por el Banco Central). Entre las infracciones cambiarias -referidas en el párrafo anterior- merecen especial mención aquéllas consistentes, según el art. 1º, inc. e) de la ley 19.359- en operaciones de cambio no realizadas en las condiciones establecidas por las normas en vigor.
Se trata, especialmente. de la violación de las circulares del Banco Central emitidas al respecto. Con relación a esto resulta particularmente ilustrativo el fallo dictado el 26/5/77 por la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico, "in re"; "Banco Tornquist, S. A.". En el voto del juez de Cámara José O. von Certel hay un minucioso análisis del tema, con referencia a la circular R. C. 235 (Adla, XXXI-C, 3692; XXXII-B, 2345) del Banco Central, que imponía a las instituciones autorizadas para ventas de cambio en el mercado único que comprobaran la solvencia, identidad y habitualidad del cliente respecto de la operación de que se trate (en el caso, se trataba de oro). La importancia del voto reside, a nuestro juicio, en la precisión con que destaca que, en estos casos, está en juego no ya el interés privado del Banco, sino el "orden público económico" y la necesidad de evitar que "importadores inescrupulosos especulen aprovechando franquicias que buscan, no su lucro personal, sino el bien de la Nación para su conjunto".
Sobre la inteligencia de la circular R. C. 235 puede verse también, el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 21/2/78, "in re"; "Banco de Santander y otros" -Rev. La Ley, t. 1978-D, p. 231- (10).
VI. SUMARIA CONSIDERACION ACERCA DE LAS RESPONSABILIDADES EMERGENTES DE LOS ILICITOS FINANCIEROS Y BANCARIOS, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA DE LOS DIRECTIVOS DE LAS ENTIDADES
Las responsabilidades a que nos referimos pueden ser: penal-administrativas, penales "stricto sensu" y civiles. Cada una de estas especies merece algunas consideraciones, aunque solo sea a título de orientación.
Responsabilidades penal-administrativas: Son las que prevén, en Argentina, la ley de entidades financieras y la Carta Orgánica del Banco Central. A ellas nos hemos referido más arriba, por lo que corresponde remitirnos a lo antes expuesto.
Principales responsabilidades penales: Al referimos a la posibilidad de que, con motivo de la actividad bancaria y financiera, sean cometidos varios delitos previstos por el Código Penal, va de suyo que las sanciones que corresponden en estos casos son las que prevé, para cada uno de ellos (hurto, robo, defraudaciones, fraudes al comercio y la industria, etc.) este cuerpo de normas.
De modo que hemos de enumerar delitos que no son específicos del derecho penal bancario, pero a los que cabe ingresar en este área, en la medida de la significación que para la vida económica de la comunidad tienen las instituciones afectadas, así como la eventual magnitud de los hechos.
Sin perjuicio de remisión general al Código Penal, parece oportuno comentar, sin pretensiones exhaustivas, algunas normas de éste, que revisten particular interés en el tema que nos ocupa.
Art. 172 (estafa): "Será reprimido con prisión de 6 meses a 8 años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.
En materia de estafa, la situación más delicada, en materia bancaria, se presenta en los casos en que, para la obtención de un crédito, el cliente recurre a alguno de sus ardides o engaños previstos por la norma citada. En términos generales la interpretación de nuestros tribunales es restrictiva, en el sentido de que la simple mentira o afirmación falsa no bastan para configurar un engaño, en el sentido de la ley penal: los bancos -máxime que, en definitiva, tienen el respaldo del Estado-, tienen la obligación de verificar la seriedad de las manifestaciones de bienes u otros documentos, estados contables y declaraciones que se les presenten.
Según Edmundo Hendler, en ciertos casos la penalización del fraude en la obtención de créditos podría obtenerse indirectamente mediante la figura del balance falso (art. 300, inc. 3º, Cód. Penal, que transcribimos más abajo). Pero señalo que se trata de una protección limitada, porque: a) solo se trata de los instrumentos contables de personas colectivas; b) la complejidad y tecnicismo de la documentación contable de las grandes empresas crea serias dificultades para acreditar el carácter falso de uno de dichos documentos (11).
Art. 173, inc. 7º (Administración fraudulenta): "El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes, perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos".
Adviértase que la norma es amplia, pues incluye también, por ejemplo, al funcionario que, sin llegar a perjudicar un bien concreto, daña legítimas expectativas de ganancia. P. ej., el caso del funcionario bancario encargado de recibir depósitos de plazo fijo, que deriva el cliente a otras entidades, en general sugiriéndoles mayores intereses.
Desde luego que para la mejor aplicación de esta norma hay que tener presente las obligaciones de lealtad y diligencia, impuestas por la ley 19.550 (Adla, XXXII-B, 1760) sobre sociedades a quienes ejerzan la administración o gestión de sociedades, y cuyo incumplimiento desde luego da margen por lo pronto a la responsabilidad civil de los culpables.
Art. 173, inc. 11 (desbaratamiento de derechos acordados): "El que tomare imposible, incierto o litigiosos el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otros por un precio o como garantía".
Según Edmundo Hendler, la excesiva amplitud de esta figura justifica que se la critique, en la medida que puede conducir a incriminar penalmente cualquier modalidad de transgresión contractual, civil. Pero es útil con relación a dos contratos estrechamente vinculados a las actividades bancarias y financieras; a) la defraudación prendaria; b) la frustración de créditos documentarios relativos a la importación o exportación de mercaderías, financiadas por entidades bancarias a las que no se puede negar que tienen algún derecho sobre dichas mercaderías, cualquiera sea su alcance o naturaleza (12).
Art. 178 (liquidación sin quiebra de un banco): "Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de liquidación sin quiebra de un banco u otra entidad financiera, todo director, síndico, administrador, miembro de la comisión fiscalizadora o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidación sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismos, que hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los actos a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, en su caso.
Con la misma pena será reprimido el miembro del consejo de administración o directivo, síndico, miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente, tratándose de una sociedad cooperativa o mutual.
Aunque la ley de concursos 19.551 (Adla, XXXII-B, 1847) suprimió lo que se llamaba liquidación sin quiebra, la ulterior ley 21.526 sobre entidades financieras mantuvo, con respecto a las entidades financieras, un régimen especial -independiente del previsto por la ley de concursos para las liquidaciones administrativas- en virtud del cual pertenece al Banco Central disponer y controlar -dentro de ciertos parámetros- la manera de proceder a la liquidación de las entidades financieras.
Lo que la ley 21.526 impide es que la entidad financiera pueda pedir su propia quiebra o que pueda ser pedida por un tercero o que la entidad solicite un concurso preventivo (art. 49). Unicamente el Banco Central puede solicitar la quiebra al juez competente.
Desde luego que, en el ejercicio de sus funciones de liquidador el Banco Central podrá promover las acciones penales y civiles que procedan contra las personas responsables de actos fraudulentos o antiestatutarios (por ej., los delitos del art. 173, inc. 7º, o los del art. 301, Cód. Penal).
Art. 179, 2º párr. (Insolvencia fraudulenta): Será reprimido con prisión de 2 a 4 años el que, durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciera desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles".
Esta figura reviste, sin duda, importancia para la seguridad de las operaciones financieras. Lamentablemente, pierde buena parte de su eficacia por el hecho que escapen a la norma precisamente los autores más peligrosos: los que se anticipan al proceso para consumar las maniobras fraudatorias.
Art. 300, inc. 3º (Balances falsos): "El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos, o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo".
Art. 301 (Directivos que prestan su concurso a actos ilícitos). "Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el director, gerente, administrador, o liquidador de una sociedad anónima, o cooperativa o. de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento o actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algún perjuicio. Si el acto importare emisión de acciones o de cuotas de capital, el máximo de la pena se elevará a 3 años de prisión, siempre que el hecho no importare un delito más gravemente penado".
Art. 302 (Cheques sin fondos): "Será reprimido con prisión de 6 meses a 4 años e inhabilitación especial de 1 a 5 años, siempre que no concurran las circunstancias del art. 172:
1) "El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las 24 horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación.
2) El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado.
3) El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago.
4) El que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización".
La norma penal citada crea a los bancos la obligación de cumplir, si se les presenta un cheque que encuadra en la misma, con ciertos requisitos formales cuya omisión puede impedir la configuración del delito. En caso de omisión culpable por parte del Banco ella es apta para generarle responsabilidades serias.
Por otra parte hay que tener presente que el art. 175, inc. 4º del Cód. Penal reprime con multa la llamada desnaturalización del cheque, o sea la acción del acreedor que exige de su deudor, como garantía por una obligación no vencida, un cheque o giro de fecha posterior o en blanco. Curiosamente la jurisprudencia, favoreciendo a los usureros, ha resuelto, con frecuencia, que el cheque obtenido en esta forma extorsiva puede, empero, configurar el delito de cheque sin fondos.
En cuanto al. cobro de cheques extraviados o recibidos por error o caso fortuito está previsto como figura de fraude, atenuado, sancionado con multa (art. 175, incs. 1º y 2º).
Responsabilidades civiles: En términos generales derivan, ya sea de la propia y directa comisión de los ilícitos, ya de su comisión por dependientes de los que debe responder el principal, sobre la base de los principios generales sentados por los arts. 1113 del Cód. Civil (Adla, XXVIII-B, 1799) y 150 del Cód. de Comercio.
VII. ALGUNAS SUGESTIONES PARA EVENTUALES REFORMAS LEGISLATIVAS
Cuando se trata de modificar leyes, conviene ser un poco parco, sin exagerar los defectos o falencias que se puedan advertir. Por ejemplo, es frecuente aludir a la insuficiencia de las normas vigentes en materia de delitos societarios. Aunque esto pueda ser en alguna medida cierto, tampoco hay que creer que, en la Argentina, el nuevo régimen de las sociedades carezca de tutela penal toda vez que se les aplique inteligentemente las normas vigentes pueden cumplir bastante satisfactoriamente sus funciones (13).
Peor sería, quizá, incurrir en el defecto de algunos países que abruman a los hombres de empresa configurando como delitos infinidad de hechos a que puede llevarlos la vida societaria. No se olvide que el exceso en la "criminalización" de muchos actos pueden constituirse en un factor disuasivo en perjuicio del necesario dinamismo que cabe pedir a los empresarios, en un país en desarrollo.
No obstante lo expuesto, a título puramente ejemplificativo, formularemos algunas indicaciones.
1. Magnitud e índole de las sanciones: Es general, entre los criminólogos, la tesis de que los delincuentes económicos-financieros -"white collar crime"- son particularmente sensibles al efecto disuasivo de las penas, atento su índole calculadora, que los lleva a ponderar las ventajas y los riesgos de las operaciones de que se trate.
Con todo, no es del caso incurrir en la común tendencia de muchos legisladores, de aumentar indefinidamente las penas, siendo así que las vigentes en la Argentina -por ejemplo-, son en términos generales, discretas. Cabe sí admitir que las penas de multa, incluso elevadas, parecen ser las más adecuadas en estos casos.
Por otra parte, pareciera que, en la medida de lo posible, conviene que las penas alcancen a los responsables de carne y hueso, pero no lleguen a configurar, por sus efectos indirectos, un insalvable impedimento para la prosecución de las actividades de la empresa, en las que hay un interés social.
Responsabilidad penal de las personas colectivas: Los hechos han superado ociosas discusiones doctrinarias; en la Argentina son muchas las leyes que sancionan penalmente (multas, inhabilitaciones) las personas colectivas. Ello sucede, por ejemplo, con las leyes de agio, de aduana, de monopolios y con las infracciones a la legislación sobre bancos, infracciones cambiarias y entidades financieras.
Aunque de vez en cuando reaparecen en la doctrina expresiones adversas, que sostienen la "imposibilidad" de admitir que las personas colectivas cometan delitos, no parece del caso extenderse sobre este seudo problema; este tipo de responsabilidad debe mantenerse. Lo único que puede todavía debatirse son las modalidades de esta responsabilidad, sus relaciones con las de los directivos de las empresas, y los alcances de la llamada responsabilidad solidaria (de las empresas o de sus directivos).
3. Especialización de los tribunales y de la Policía: En la Argentina -al menos en la Capital Federal- existen tribunales y divisiones policiales especializadas en la compleja legislación económica. Lejos de ser suprimidos los tribunales especializados -como alguna vez se ha pretendido- habría incluso que contemplar la posibilidad de ampliar su competencia en el caso de aquellos delitos comunes que, según hemos visto, pueden afectar el orden público económico por la magnitud de los intereses afectados y el número de los damnificados. Los casos de las grandes quiebras -en especial, de bancos y financieras- y el de los vaciamientos de empresas son un buen ejemplo de ello.
Podría quizá, suplirse en parte la falta de tribunales especializados nombrando, dentro del Ministerio Público, a fiscales especializados en materia contable, económica y financiera, o adscribirles, como en Alemania, expertos en economía (Witschaft-referend). Ello, sin perjuicio de la posibilidad de conferir personería en el juicio penal a las entidades damnificadas.
4. Colaboración internacional simplificada en materia de exhortos, extradiciones, etc,: La delincuencia económico-financiera suele exhibir caracteres transnacionales, muchas veces con motivo de la actuación de empresas multinacionales.
Para estos casos se impone mayor simplicidad, liberalidad y eficiencia en materia de extradiciones, y también, la eliminación de la obligación en que se encuentran los jueces de recurrir a la vía diplomática para la obtención de datos y otras actuaciones. En Francia, p. ej., se ha calculado que entre el pedido por vía diplomática de un acto tan elemental como la recepción de una declaración testifical, y su contestación, discierne, como promedio, no menos de 1 año (14).
VIII. CONCLUSIONES APROBADAS POR ELENCUENTRO DE LIMA (1978) SOBRE LAS DISPOSICIONES PENALES RELACIONADASCON LA SEGURIDAD BANCARIA
Los temas tratados, en el IIº Encuentro de Lima, por las Relaciones presentadas por los representantes argentinos, Enrique R. Aftalión y Edmundo Hendler, dieron motivo a amplios debates, con intervención de los citados. En definitiva, se resolvió aprobar, al respecto, las "conclusiones" que siguen:
1) En la medida que la regulación de las actividades bancarias y financieras constituyen una de las palancas fundamentales para la instrumentación de una política económica apta para promover el desarrollo, se impone que el Estado las controle con particular diligencia y previsión. De aquí que resulta indispensable que esa tarea de control sea encargada a organismos estatales de alto nivel -sea Bancos Centrales, sea Comisiones de Control de los Bancos y del Crédito- investidos de muy amplias facultades.
2) Dichas facultades deben permitirles, no solo regular flexiblemente el crédito y los medios de pago, de acuerdo con las variaciones de la circunstancia económica, sino también ejercer facultades disciplinarias y sancionatorias de orden administrativo.
3) Lo expuesto no excluye, naturalmente, que con motivo de la actividad bancaria y financiera se cometan además hechos ilícitos que trascienden la esfera administrativa y configuran delitos propios del Código Penal. Cualquiera sea el título del Código que los cobije, hoy hay consenso en admitir que, cuando se trata de delitos vinculados con las vitales actividades bancarias y financieras, la lesión producida -además de afectar la seguridad y propiedad de los bancos, la administración, el comercio y la industria- vulnera nada menos que el orden público económico, la economía del país considerada en su conjunto.
4) Si bien no puede afirmarse, con un sentido general, que las legislaciones penales latinoamericanas, dentro de sus distintas variantes, sean insuficientes para atrapar los hechos punibles que afectan a los Bancos, se hace necesario tomar muy en cuenta las particulares características de la actividad bancaria tanto en la elaboración de esas leyes, cuanto en su interpretación jurídica.
Siendo indudable que el carácter cada vez más técnico, sofisticado y complejo de las actividades financieras origina cada día nuevos modos de comisión de los delitos, parece conveniente que, en cada país, comisiones de expertos -integradas por penalistas y por peritos en las disciplinas de la banca-, revisen cuidadosamente las previsiones de los códigos, por si se advierte en ellas algunas lagunas insusceptibles de ser atendidas por una inteligente hermenéutica judicial.
5) En ese sentido, se señala la necesidad de que las sanciones penales, ya sea por medio del perfeccionamiento de los textos vigentes, o bien a través de una interpretación adoptada a las nuevas modalidades de la vida económica, no dejen de abarcar, entre otras, las siguientes situaciones:
1) Defraudación o estafa en la obtención de créditos.
2) Desnaturalización de cheques por su utilización como instrumento de crédito.
3) Cobro abusivo de cheques recibidos por hallazgo, error o caso fortuito.
4) Insolvencia fraudulenta o alzamiento de bienes en perjuicio pe acreedores.
5) Estafa en las garantías del crédito, contemplando en especial las prendas sin desplazamiento y las operaciones de crédito documentado.
6) También ha de redundar en una mayor eficacia de las tareas de prevención y represión la atención que se preste a las siguientes tareas:
a) Por parte de los bancos: regular en la forma más precisa posible los requisitos que deben cumplir sus agentes, no solo en el cumplimiento de sus tareas específicas -apertura de cuentas, individualización de personas y firmas, comprobación de solvencia, incluso mediante auditorías cuando ello se justifique, etc.- sino también en orden a las medidas de seguridad, vitales para el desenvolvimiento de las actividades.
b) Por parte de la justicia y el Ministerio Público: especializar, en lo posible, los tribunales -o cuanto menos el Ministerio Público- en la materia penal-económica. De tal modo se logrará, por parte de los organismos judiciales, una comprensión cabal de los fundamentales intereses comprometidos en la actividad bancaria y financiera.
c) En cuanto al público en general: realizar una tarea de adoctrinamiento tendiente a que las gentes se hagan cargo de todas las medidas y requisitos, que resulte necesario imponer, se implantan en su propio beneficio, para que gocen del inapreciable bien constituido por la confianza pública a que se hace acreedor un sistema bancario bien administrado y controlado.
Llamadas
(1) VILLEGAS, Carlos G., "Régimen legal de bancos", p. 10, Buenos Aires, 1978.
(2) LABANCA, Jorge, "El nuevo principio jurídico del sistema financiero", J. A., colección doctrina, p. 204, Buenos Aires, 1969.
(3) V. EISENSTEIN, Salvador, "La garantía de los depósitos y la cobertura del riesgo" en "La Nación", del 6/2/79. Caso de no mantenerse la citada garantía, es presumible que habría de ser reemplazado por algún tipo de seguro.
(4) COSSON, Jean, "Les délits en matiere de banque", en Revue de Science Criminelle, 1973, núm. 1, enero-marzo 1973, p. 18.
(5) BRIGNONE, Carlos S., "La crisis de la economía post keynesiana", Centro de Estudios Comparados, Buenos Aires, 1976.
(6) "La Prensa" del 16/2/79, editorial sobre "Supuesto monetarismo del plan económico". No deja de ser interesante señalar que el art. 24 de la Corte Orgánica del Banco Central preceptúa que "El Banco mantendrá en todo momento una reserva de oro y divisas y otros activos... equivalente al 25 %, como mínimo de sus billetes en circulación y obligaciones a la vista, con lo que se afirma un buen principio. Pero luego, el art. 54 de la misma carta, dice: "Mantiénese transitoriamente en suspenso la disposición del art. 24", con lo que el buen principio queda de lado, cabe suponer que como tributo pagado a la necesidad.
(7) V. "Reflexión", Boletín de la Asociación para la defensa de la verdad, Buenos Aires, núm. 1/15, febrero 1979, p. 1377.
(8) AFTALION, Enrique R., "Tratado de Derecho Penal Especial", Buenos Aires, 1969, Idem, t. 1. "El derecho penal social-económico" en el VI Congreso de Derecho Penal (Roma, 1953), en Rev. LA LEY, t. 72, p. 889.
(9) Puede verse "La Nación" del 25/1/79. Es de notar que algunas circulares del Banco Central (B. 1298; B. 490; B. 1140 -Adla, XXXVI-A, 294; XXXIV-D, 2376-) prevén como ilícitos bancarios el irregular otorgamiento de créditos por parte de los bancos a sus directivos o allegados, pero, en la especie, la magnitud de los hechos ha llevado al juez a pensar que trascienden el ámbito de la regulación específica para entrar en el campo del delito común. El Banco Central procura actualmente hacer cada vez más estricto el ejercicio de sus facultades de encontrándose control de las actividades bancarias y financieras. Así, en marzo de 1979 los periódicos han informado que se ha dictado una circular R. F. 977. (Adla, XXXVII-B, 1640) por la que se efectúa, a las entidades que controla, precisas recomendaciones relativas a la apertura de cuenta corrientes y cajas de ahorro, tendientes a evitar, mediante una cuidadosa identificación que se efectúen a nombre de personas inexistentes, con documentos falsos, así como a prevenir el apoderamiento ilegítimo de chequeras.
(10) Rev. LA LEY, t. 1978-D, p. 231, fallo 76.375, con importante nota de Norberto E. Spolansky, en que se procura esclarecer otro tema, asaz controvertido: el de la responsabilidad solidaria de los directivos de las sociedades en el régimen penal cambiario.
(11) HENDLER, Edmundo, "Disposiciones penales relacionadas con la seguridad bancaria", en IIº Encuentro de Expertos en Seguridad Bancaria, en Federación Latinoamericana de Bancos, Lima, octubre de 1978. V, también ROTMAN, Edgardo, "Los fraudes al comercio y la industria", p. 131, Buenos Aires, 1974.
(12) HENDLER, Edmundo, art. citado.
(13) Conf. BACIGALUPO, Enrique, "Cuestiones penales de la nueva ordenación de sociedades", p. 52, Buenos Aires, 1974.
(14) COSSON, Jean, art. cit., p. 20.
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