Sumario: SUMARIO: I. Breve recapitulación sobre la noción de derecho penal económico.- II. Del derecho penal económico al llamado "derecho penal de los negocios".- III. Conexión de lo expuesto con la ley 20.840, sobre "actividades subversivas", y con recientes decisiones judiciales.- IV. La ley 20.840 sobre represión de las "actividades subversivas" y su circunstancia. El uso de la fuerza como monopolio de la colectividad. La subversión "política" y el "ius belli".- V. La instigación a "incumplir" las obligaciones impuestas por una decisión que declare ilegal un conflicto laboral (art. 5º, "subversión laboral").- VI. La lesión patrimonial dolosa a una explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinada a la prestación de servicios (art. 6º). Los casos agravados: la "subversión económica".- VII. Recientes decisiones judiciales en torno de los temas tratados.
I. BREVE RECAPITULACIÓN SOBRE LA NOCIÓN DE DERECHO PENAL ECONÓMICO.
En nuestro tiempo, puede decirse que la noción de derecho penal económico se afirmó en la doctrina penal a partir del VI Congreso Internacional de Derecho Penal (Roma, 1953), pues allí se la conectó con el concepto más amplio de "Derecho económico" -el derecho de la economía organizada y planificada por el Estado- al asignársele la misión de tutelarla mediante sanciones penales especiales, por estar comprometido el "orden público económico"(1).
Como bien lo dijo Hans Heinrich Jaeschek, "el sistema del alto liberalismo del siglo XIX, que podía existir sin la dirección estatal y, en consecuencia, también sin el propio derecho penal económico, no tiene posibilidades en el Estado de masas del presente. Los problemas económicos y sociales que, justamente, le son planteados a la República Federal en la situación delicada que tiene frente al Este son: la participación suficiente de todos en la creciente renta nacional; la suavización de las crisis mediante intervenciones adecuadas del Estado en el mercado, y la integración gradual de la economía alemana en comunidades supraestatales. Estas tareas no se pueden sobrellevar mediante la autorregulación de la economía por el libre juego de las fuerzas... La misión del derecho penal económico es, ante todo, la de vigilar que la libertad económica no se transforme en libertinaje, o que las medidas del Estado para la dirección de la economía -cuando ellas son necesarias- puedan realmente efectivizarse..."(2). Especificando aún más los conceptos, Jaeschek señala -siguiendo a Curt Lindemann- que el bien jurídico vulnerado por el "delito económico" es el "conjunto total de la economía o ramas o instituciones funcionalmente importantes de ese conjunto"(3).
De acuerdo con esto, los temas que la doctrina adscribió inicialmente al derecho penal económico fueron los relativos a todas las leyes especiales -agio, monopolios, evasión fiscal, contrabando, etc.- mediante las cuales el Estado fue procurando encarrilar el curso de la economía, en aras de un bien jurídico específico, el orden público económico, tal como los legisladores lo fueron interpretando.
Así entendida, la construcción jurídica relativa al derecho penal económico ha funcionado adecuadamente durante ya bastantes años, en la medida en que ha permitido sistematizar y deducir a una unidad una serie de infracciones un poco "extravagantes" -en el sentido del derecho canónico- con relación al Código Penal. Sus dos reglas áureas son: a) la aplicabilidad supletoria de los principios generales del Código Penal, para los casos no previstos (Congreso de Roma, cit.); b) la convicción de que esta recurrencia no estaba impuesta por una razón ontológica, sino sencillamente axiológica: era la mejor manera de asegurar los derechos de las personas (Congreso de Derecho Comparado de Bruselas, 1958), al sacar este sector de la inseguridad en que lo dejaban las concepciones "autonomistas"(4).
II. DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO AL LLAMADO "DERECHO PENAL DE LOS NEGOCIOS".
Por nuestra parte, sabido es que hemos militado entre quienes han sustentado la premencionada construcción jurídica, contribuyendo incluso a su afirmación en las referidas conferencias de Roma y de Bruselas.
Empero, ninguna construcción jurídica, por su mismo carácter histórico-contingente, debe rechazar las modificaciones que puede irle imponiendo el cambio de las circunstancias. Es obligación de los juristas, sobre todo en nuestros tiempos de tan veloces mutaciones, estar siempre atentos a ellas, pues de permanecer aferrados a concepciones perimidas, se convierten en un obstáculo a los cambios, por necesarios y razonables que sean (5). A la luz de este imperativo, no es posible dejar de advertir que la noción de "orden público económico" tiende actualmente a atrapar, no ya solo las infracciones penales "especiales", "extravagantes", sino también -en ciertos casos y circunstancias- delitos comunes, propios del Código Penal.
De tal modo, si bien para circunscribir la noción de delito económico nos seguimos ateniendo al clásico criterio de la escuela toscana según el cual el desentrañamiento del bien jurídico tutelado es el único apto para suministrar una base científica que permita reducir a unidad a una familia o especie de delitos, debemos señalar que este criterio se ha visto un poco perturbado, en los últimos 10 años, por la aparición, en Europa, de importantes libros y monografías en que se habla, sin demasiadas precisiones -prácticamente como noción equivalente o próxima a la de derecho penal económico- de un "droit pénal des affaires" (Delmas-Marty, Larguier, Cosson, Kellens), y de un "diritto penale commerciale" (Pedrazzi-Da Costa). Incluso una autoridad eminente en materia de derecho penal económico, Klaus Tiedemann, suele recurrir a esta expresión, con la que se abarcan hechos tan diversos como delitos societarios, bancarrotas, delitos con computadoras, obtención fraudulenta de subsidios estatales, etcétera.
No cabe discutir que es legítima esta generalizada preocupación por todos aquellos delitos que afectan directa o indirectamente la vida de los negocios, en la medida en que refleja una justa inquietud motivada por la intensificación actual de ciertas formas de criminalidad. Lo que no se advierte siempre con claridad es el criterio unificador que permita reducir a unidad hechos tan diversos. Nos parece que Tiedemann se ha percatado de la dificultad, pues en un importante estudio reciente dice que "la investigación sobre el tema ha sido en Europa superficial", proponiendo a la vez una distinción entre: a) delitos económicos "stricto sensu" (los que afectan o ponen en peligro los intereses económicos de la comunidad), y b) delitos económicos en sentido amplio (los que dañan especialmente intereses privados, pero que lo hacen mediante el uso abusivo de instrumentos propios de la vida económica y afectan también, por ello, intereses comunitarios: balances falsos, manipulación de cheques, abuso de tarjetas de crédito, delitos mediante uso de computadoras). Tiedemann entiende que por ahora cabe atenerse a definiciones provisionales y operativas, en la medida que permitan encarar el problema grave de la lucha contra el delito económico (6).
Por nuestra parte, a modo de hipótesis de trabajo, diríamos que la razón por la cual ciertos delitos, que no parecerían exceder ni las definiciones del Código Penal ni los bienes jurídicos que éste tutela (defraudaciones, vaciamientos de empresas, etc.), pueden a veces merecer el calificativo de delitos económicos está en que, por la magnitud de los intereses afectados, la relevancia de las instituciones jurídicas afectadas y el número de los damnificados actuales o potenciales, pueden trascender el carácter de lesiones a ciertas personas o bienes jurídicos de orden común -por ej. la propiedad-, para afectar -ellos también- a toda la comunidad, al orden público económico, al perturbar apreciablemente la vida de los negocios y la confianza de las gentes en las prácticas e institutos del comercio.
A la luz de este criterio podrían justificarse renovados agrupamientos dogmáticos de ciertos delitos, con eventuales consecuencias en orden a la competencia de los tribunales y del Ministerio Público y a las normas procesales aplicables (7).
III. CONEXIÓN DE LO EXPUESTO CON LA LEY 20.840, SOBRE "ACTIVIDADES SUBVERSIVAS" Y CON RECIENTES DECISIONES JUDICIALES.
Singularmente, nuestra praxis legislativa y jurisprudencial ha venido, en forma reciente, a suministrarnos un material que viene a corroborar lo expuesto acerca de la evolución que viene experimentando el derecho penal económico, al abarcar un derecho penal de los negocios, caracterizado también por tutelar el orden público económico, pero comprensivo, no ya solo de infracciones especiales sino también de delitos propios del Código Penal.
Para abonar lo expuesto, hemos de analizar en forma sucesiva:
a) la ley 20.840/74 sobre "actividades subversivas" (Adla, XXXIV-D, 3333) en la que se trata, bajo este epígrafe, tres tipos de delitos muy distintos: la subversión "política", ideológica; la que podríamos llamar "laboral", y la subversión "económica". Esta última es la que nos interesa en este ensayo, pero no podemos dejar de referirnos brevemente a las otras dos, aunque solo sea para diferenciar los ámbitos de cada una de ellas;
b) varias recientes decisiones judiciales, en que se maneja, con acierto, las nociones de "subversión económica", de "delito económico" y de "orden público económico".
IV. LA LEY 20.840 SOBRE REPRESIÓN DE LAS "ACTIVIDADES SUBVERSIVAS" Y SU CIRCUNSTANCIA. EL USO DE LA FUERZA COMO MONOPOLIO DE LA COLECTIVIDAD. LA SUBVERSIÓN "POLÍTICA" Y EL "IUS BELLI".
Por una singular paradoja, el ordenamiento jurídico, aunque persigue la instauración de un régimen de convivencia pacífica entre los hombres, no proscribe en forma absoluta el uso de la fuerza, sino que la organiza y sistematiza, determinando en qué condiciones su empleo es lícito, y en cuáles ilícito. El orden jurídico autoriza el empleo de la fuerza, la práctica de actos coercitivos, pero solo a ciertos individuos y únicamente en ciertas circunstancias. El individuo que, autorizado por el orden jurídico, aplica la medida coercitiva -en principio: la sanción- actúa como órgano de la comunidad jurídicamente organizada. Solamente este individuo, en tanto que órgano, está autorizado a emplear lícitamente la fuerza.
Hace ya aproximadamente medio siglo Hans Kelsen supo resumir lo expuesto, con la insuperable sencillez que solo alcanzan los clásicos, diciendo que el derecho hace del uso de la fuerza un monopolio de la colectividad, asegurando, así, la paz de ésta (8). Los argentinos hemos tenido la directa vivencia del asunto cuando, hace un quinquenio, el Estado -la comunidad políticamente organizada- se encontraba, increíblemente, en un estado de guerra con "combatientes" poderosos y organizados, con conexiones externas.
En el caso de la Argentina, en su momento se produjo -afortunadamente- una generalizada toma de conciencia acerca de la verdadera magnitud y significación de lo que ocurría. Todas las capas sociales se dieron pronto cuenta que no se trataba de hechos penales de orden común, sino que lo que se jaqueaba en forma total era directamente las estructuras estatales, circunstancia que se hizo obvia cuando la guerrilla empezó a ocupar poblaciones, atacar cuarteles y, sobre todo, cuando hizo pie en una zona extensa de territorio, con la pretensión de imponer su ley en ella en una medida suficiente como para lograr, eventualmente, el apoyo directo o el reconocimiento internacional por parte de algunas potencias.
Atento lo dramático de la situación, se explica que en documentos oficiales, discursos y publicaciones empezaron a multiplicarse las referencias al principio de que el uso de la fuerza era un monopolio de la colectividad, cuya violación reiterada y sistemática resultaba absolutamente intolerable para el Estado. Y se explica, también, que ese Estado, puesto en el trance extremo de defender su supervivencia, hubo de recurrir a un arsenal de medidas también extremas, justificadas por razones que la técnica jurídica califica como legítima defensa y estado de necesidad. La "salus populi" estaba en juego.
A la vez, se hizo patente que los penalistas se veían en serias dificultades para encuadrar estrictamente las medidas y procedimientos de represión de las guerrillas dentro de los esquemas y garantías elaboradas, en un secular proceso, por el derecho penal liberal, humanista (tipicidad (9), culpabilidad, debido proceso, etc.). Pensamos, por nuestra parte, que no se puede pedir a la ciencia penal tradicional que de cuenta de sucesos que -los hechos los demostraban- excedían su competencia para entrar en la del derecho de guerra, el "ius belli". Y cumplimos en señalar que ya el eximio Carrara lo había advertido, en párrafos memorables, referidos a los delitos contra la seguridad del Estado y también al bandolerismo. Con respecto al primer tema, dijo: "Desgraciadamente me he convencido de que justicia y política no nacieron hermanas y que en el tema de los llamados delitos contra la seguridad del Estado; tanto interna como externa, no existe derecho penal filosófico, de manera que así como en la aplicación práctica la política impone siempre silencio al criminalista, del mismo modo en el campo de la teoría le muestra la inutilidad de sus especulaciones y le aconseja callarse...En estos casos la sociedad no castiga, sino que defiende a todos y a sí misma. Hay la diferencia (dice elegantemente Chrétien) que media entre la enfermedad esporádica y el flagelo de un contagio devastador. Aquí, en sustancia, el supremo motivo está en una suprema necesidad"(Carrara, "Programa", Buenos Aires, 1948).
En cuanto al bandolerismo, afirmó Carrara: "Por más que el hombre se civilice llega siempre, sin embargo, en ciertas ocasiones, a excesos y olvida la civilidad, agitado por una exaltación sanguinaria. Pero sería de preguntarse si verdaderamente un Código Penal puede pensar en estos tiempos, afortunadamente transitorios y excepcionales, o más bien debe forjarse contemplando al hombre en sus condiciones ordinarias dejando que las leyes militares y los juicios excepcionales, según la necesidad suprema de la guerra, provean momentáneamente a los delirios excitados por las guerras civiles. Yo soy de esta última opinión..." "...El bandolerismo es guerra y la guerra debe ser regulada mediante disposiciones propias según el imperio de la .necesidad. Un Código Penal no está destinado a regular la guerra, salvo en aquellos pueblos (si de ellos queda hoy alguno) que hacen de la guerra perpetua su institución fundamental. La mescolanza de ese pensamiento con los preceptos de la justicia tranquila no puede generar más que una deplorable confusión en la mente del legislador. Un Código Penal no puede ser jamás una ley de ocasión" (lo destacado es nuestro).Para comprender lo sucedido entre nosotros hay que tener presente que ha ocurrido un hecho nuevo: el mundo viene asistiendo a una tentativa gigantesca, impulsada en diversos países por minorías poderosas, de modificar por la violencia, con consecuencias de imprevisible magnitud, los sistemas político-sociales de esos países. Ya sería ingenuo apreciar como sucesos aislados el hecho de que en varios puntos estratégicos del orbe se han producido -o se están produciendo- agresiones guerrilleras organizadas y sistemáticas, mediante las cuales se ha pretendido -y logrado algunas veces- sumir los países seleccionados en un caos económico-social. Tras esto se percibe, sin duda, la mira de un asalto concertado tendiente a lograr un nuevo oren y nuevas formas de vida, supuestamente aptas para dar más felicidad a las gentes.
Puestos en la alternativa de consentir alegremente su destrucción, o defenderse, la mayoría de los Estados agredidos han optado en definitiva por aceptar el reto, y librar la verdadera guerra -no declarada- en los términos en que se les presentaba. De tal modo, como uno de los aspectos de esta guerra total los pueblos recurrieron, entre otras defensas, a una legislación de emergencia y urgencia, no muy ortodoxa, caracterizada por la abundancia y amplitud de la configuración de delitos contra la seguridad del Estado.
Ello ocurrió debido a que el derecho penal tradicional estaba pensado, fundamentalmente, para responder a las diversas infracciones al ordenamiento jurídico, tomadas en su individualidad. No entraba en la competencia de ese derecho tradicional prever lo que ha sucedido, esto es, que lo que muchos agreden no son partes de ese ordenamiento, sino globalmente todas las instituciones, creencias, usos, estilos y formas de vida del país. A la subversión guerrillera no le interesa demasiado la persona que ataca -pueden ser personas eminentes, anónimas o modestos servidores del orden- ni la titularidad de los bienes que destruye -la propiedad, por ej.-, sino qué visualiza cada uno de estos actos como partes de un plan sistemático, aptas -en la medida de su repetición y generalización- para conmover las bases de la convivencia, para "desestabilizar" -como se suele decir ahora- las estructuras de un Estado. De aquí que pensemos que estos hechos, más que al derecho penal tradicional, entran en el campo del "ius belli"(10).
No es nuestro propósito analizar aquí todas las medidas tomadas para enfrentar la guerrilla subversiva. Solo nos importa destacar que la ley 20.840/74, sobre represión de las "actividades subversivas", fue una de ellas, resultando casi innecesario indicar que el legislador la dictó en términos de urgencia, lo que explica algunos reparos técnicos a que se hace acreedora.
Nos importa también destacar, con fines de esclarecimiento y deslinde, que el epígrafe común de la ley, "actividades subversivas", solo procede, estrictamente hablando, con relación a los hechos que verdaderamente significan atentar contra el orden institucional y la paz social de la Nación (arts. 1º, 2º, 3º y 4º de la ley), hechos que configuran una subversión que podríamos calificar de "política", "ideológica", lindera con el "ius belli". El presente ensayo no está dedicado a estos casos de subversión; pero nos hemos referido brevemente a ellos para señalar que, pese al epígrafe común, tienen una distinta entidad y mayor gravedad que los demás delitos creados por la misma ley. A estos últimos hemos de dedicar los párrafos que siguen, particularizándonos con la llamada "subversión económica".
V. LA INSTIGACIÓN A "INCUMPLIR" LAS OBLIGACIONES IMPUESTAS POR UNA DECISIÓN QUE DECLARE ILEGAL UN CONFLICTO LABORAL (ART. 5º, "SUBVERSIÓN LABORAL")
El hecho descripto en el título está configurado como delito por el art. 5º de la ley 20.840, que lo reprime con prisión de 2 a 4 años (penalidades éstas, impuestas por la ley 21.459/76 -Adla, XXXVI-D, 2893-, aumentando las primitivas).
Aunque este delito tampoco entra dentro del marco que nos hemos trazado para este estudio, no podemos dejar de señalar que por grave que pueda considerárselo, también con relación a él debemos señalar que no merece ser calificado, por sí solo, de "actividad subversiva".
Por lo demás, no se trata de una cuestión académica o baladí: si este delito se califica como de carácter "subversivo", procederían a su respecto las drásticas formas de investigación definidas como "prevención sumarial" por el art. 1º de la ley 21.460 (Adla, XXXVI-D, 2894) encomendada a la Policía, Gendarmería, Prefectura o Fuerzas Armadas, las que pueden efectuar detenciones, recibir declaraciones, sustanciar pruebas y recién elevar las actuaciones al tribunal una vez "finalizada la prevención" (art. 7º) (11) (12).
Por otra parte también parece particularmente excesivo, en este caso, el art. 12 de la ley, en cuanto excluye a los procesados de los beneficios de la excarcelación y de la condena condicional, que son institutos que en ningún caso deberían descartarse "a priori".
VI. LA LESIÓN PATRIMONIAL DOLOSA A UNA EXPLOTACIÓN COMERCIAL, INDUSTRIAL, AGROPECUARIA, MINERA O DESTINADA A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS (ART. 6º) LOS CASOS AGRAVADOS: LA "SUBVERSIÓN ECONÓMICA"
Esta figura está prevista por el art. 6º de la ley 20.840, cuyo primer párrafo es del siguiente tenor:
"Será reprimido con prisión de 2 a 6 años y multa de $ 10.000 a $ 1.000.000, si no resultare un delito más severamente penado, el que, con ánimo de lucro o maliciosamente, con riesgo para el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuario, minero o destinado a la prestación de servicios, enajenare indebidamente, destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultar o fraudulentamente disminuyera el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital, o comprometiere injustificadamente su patrimonio".
También en este caso, pese al epígrafe de la ley, actividades "subversivas", no advertimos en este primer párrafo de la norma características que justifiquen tamaña calificación, pues los bienes jurídicos que parecen como lesionados son el patrimonio (de modo muy parecido a la administración fraudulenta, art. 173, inc. 7º, Cód. Penal), o quizás, el comercio y la industria (situación similar a la de los directivos de una sociedad que prestan su concurso a actos contrarios a la ley, de los cuáles pueda derivar algún perjuicio, art. 301, Cód. Penal). Puede haber, parcialmente, una superposición o concurso de normas, que seguramente ha de ser esclarecido por nuestros dogmáticos y jueces...siempre que, antes de ello, las dificultades posibles no sean eliminadas por el legislador.
Los dos párrafos finales enuncian casos legales mucho más graves. Veamos, ante todo, sus textos: Art. 6º, párr. 2º: "Las penas señaladas se agravarán en un tercio: a) Si el hecho afectara el normal suministro o abastecimiento de bienes o servicios de uso común";
"b) Si condujere al cierre, liquidación o quiebra del establecimiento o explotación".
Art. 6º, párr. 3º: "Las penas se elevarán en la mitad:
"a) Si el hecho causare perjuicio a la economía nacional;
"b) Si pusiere en peligro la seguridad del Estado".
Aunque en todos estos casos la magnitud de los daños hace que asome la noción de orden público económico, este bien jurídico se torna verdaderamente central, arcóntico, en los dos casos previstos por el párr. 3º, o sea, los de perjuicio para la economía nacional o de puesta en peligro de la seguridad del Estado. En estos casos, estimamos procede hablar de "delitos económicos", de delitos que afectan el "orden público económico". Con cierta extensión de los términos, se torna incluso lícito hablar de "subversión económica".
De tal modo, nuestra ley 20.840 ha venido a corroborar lo que hemos expuesto acerca de la actual evolución de la noción de derecho económico (v. supra, cap. 2), en cuanto hoy éste tiende a atrapar, no ya solo las tradicionales "infracciones especiales" -el derecho de la economía planificada u organizada- sino también ciertos delitos, cometidos en el mundo de los negocios, delitos que incluso pueden considerarse como propios del Código Penal. Ello ocurre -según ya lo señalamos- en razón de la magnitud de los intereses vulnerados, del número de los damnificados actuales o potenciales y de la relevancia de las instituciones jurídicas afectadas (13).
Para hacer un análisis completo de la ley 20.840 cabría agregar -lo que solo hacemos sumariamente-:
a) que el art. 7º de la misma prevé, con penas menores, la comisión, por culpa, de los hechos previstos en el art. 6º;
b) que el art. 8º considera que los directivos o liquidadores de una persona colectiva que a sabiendas prestaren su consentimiento o concurso para la realización de los actos previstos en los arts. 6º y 7º, por ese solo hecho quedan parificados a los autores -sin perjuicio, desde luego, que puedan ser autores directos de los hechos-;
c) que el art. 9º de la ley impone a los síndicos, que tienen conocimiento de los hechos previstos en el art. 6º, la obligación de denunciarlos, so pena de ser reprimidos con las penas del art. 277 del Cód. Penal;
d) que el art. 10 estatuye para ciertos casos penas accesorias (expulsión de extranjeros, comiso);
e) que el art. 11 prevé elevación de las penas para los funcionarios o empleados públicos y el 12 la exclusión de los beneficios de la excarcelación y de la condena de ejecución condicional (asunto este último que ya hemos criticado);
f) que, finalmente, el art. 13 establece la competencia federal para todos los hechos previstos por la ley.
VII. RECIENTES DECISIONES JUDICIALES EN TORNO DE LOS TEMAS TRATADOS.
Los asuntos de que nos hemos ocupado más arriba han cobrado singular actualidad entre nosotros con motivo de algunos casos judiciales resonantes, de aplicación de la ley 20.840, en los que nuestros jueces han exhibido una clara percepción de la evolución de las condiciones socio-político-económicas, así como una evidente disposición de apertura hacia nuevos enfoques jurídicos, aptos para dar cuenta de las nuevas situaciones con renovados criterios.
Resumiremos muy brevemente los casos de que hemos tenido conocimiento, en el orden cronológico de su publicación.
a) El caso del "Banco de Hurlingham" y de Industrias Siderúrgicas Grassi, S. A.".
Se trata de un auto de prisión preventiva, dictado en enero del corriente año por el juez federal de la Capital, doctor Eduardo Marquardt, pero aun no firme, lo que nos impone destacar que este comentario para nada opina ni sobre los hechos en sí ni sobre las eventuales responsabilidades de los encausados. Nos importan, sí, los presupuestos de doctrina que el juez consideró necesario afirmar, en razón de "la falta de precedentes relativos a la aplicación de los arts. 6º y sigts. de la ley 20.840... (y) la amplitud de los tipos penales contenidos en los mismos"(14).
Refiriéndose al "bien jurídico protegido, por la norma legal citada" -se refiere a la ley 20.840, art. 6º- el magistrado señala que se trata del "orden y la estabilidad económica de la Nación Argentina", afectados "prima facie" tanto por Industrias Siderúrgicas Grassi, S. A. -por considerarla "un establecimiento líder, que reviste importancia estratégica en el campo de las ferroaleaciones"-, como por el Banco de Hurlingham, en razón de que "por la naturaleza de la empresa una eventual falencia de la misma redundaría en un perjuicio de magnitudes poco comunes para la comunidad en general y para el Estado argentino... Son de destacar las importantísimas y nefastas consecuencias que acarrean siempre las quiebras bancarias al patrimonio del Estado, a la República, a la seguridad jurídica y mercantil y en definitiva a la economía de la Nación"(15).
b) El caso de la Cooperativa General Belgrano (Publicado en Rev. LA LEY, suplemento diario del 11/5/79, p. 4, autos caratulados por el tribunal "Salcovsky, Marcelo y otros").
Se trata también en este caso de un auto de prisión preventiva, dictado por el juez referido en el apartado anterior, pero que esta vez ha sido ya confirmado por la sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal Federal (doctores Raúl Rodríguez Araya, Fernando Mántaras y Víctor A. Guerrero Leconte) (16).
En un párrafo destacable, la Cámara dijo: "Cuando la confianza sustentada en el crédito manejado por bancos y entidades financieras se ve defraudada por la actuación irregular de las mismas y dolosa de sus directivos y demás componentes, existe subversión por cuanto se arruina, se destruye, se quebranta y trastorna todo un ordenamiento jurídico-económico-financiero preestablecido en favor del pueblo, que cree en sus instituciones"(17). De aquí que -a juicio de la Cámara- cuando una institución financiera llega, con motivo de irregularidades, a un estado de iliquidez que compromete su solvencia, ello configura un hecho agravado (ley 20.840, art. 6º, párr. 3º), pues causa un "perjuicio a la economía nacional", lo que no es lo mismo que ocasionar un perjuicio económico a la Nación.
c) El caso de la Caja de Créditos Cooperativa de Diamante.
Aunque también en este caso se trata de un auto de prisión preventiva dictado por el juez federal de Paraná, doctor Jorge A. Enríquez, importa destacar -con abstracción de los hechos y responsabilidades- que el magistrado sostuvo que las irregularidades que ocurrieren en una entidad financiera pueden configurar el delito de subversión económica. Agregó que en un régimen de libertad financiera, como el que actualmente se ha establecido, corresponde mayor responsabilidad de quienes actúan en el campo económico y financiero (18).
d) El caso de la Bolsa de Comercio de San Juan.
La Cámara Primera en lo Penal de San Juan -doctores Carlos Grafigna Latino, Alejandro F. Martín y Alejandro Hidalgo- planteó un conflicto de competencia con la justicia federal, con motivo de un caso de presunta administración fraudulenta en perjuicio de la Bolsa de Comercio de San Juan. La circunstancia de encontrarse en trámite la causa impone limitarse a esbozar los términos del conflicto, tal como surgen de la información periodística suministrada al respecto (19).
Al parecer, algunas personas habrían utilizado a la Bolsa de Comercio como si fuera una financiera clandestina y, con este motivo, la justicia local estimaría que, aunque el hecho pudiera encuadrarse dentro de la figura de la administración fraudulenta (art. 173, inc. 7º, Cód. Penal), como tal hecho, por el riesgo causado al ahorro popular, por la índole de la institución afectada, afectaría a la economía nacional, la figura del art. 173, inc. 7º se vería desplazada por el art. 6º, párr. 3º de la ley 20.840 -delito federal-, no solo por la especificidad de este, último delito, sino incluso por estar reprimido con una pena mayor.
El hecho de estar la causa pendiente de juzgamiento torna impertinente extenderse más, en esta oportunidad, acerca del asunto. Pero lo expuesto basta para advertir el subido interés teórico y práctico de la cuestión planteada, así como sus conexiones con lo tratado en el presente estudio. De todo modos, cabe recordar las condiciones mínimas requeridas, a nuestro juicio, para que un delito común pase a transformarse en delito económico: la magnitud de los derechos vulnerados ("magna litis"), el número de los damnificados actuales o potenciales y la relevancia de las instituciones jurídicas afectadas.
(Especial para La Ley. Derechos reservados - ley 11.723)
Llamadas
(1) AFTALION, Enrique R, "El derecho penal social-económico en el VI Congreso Internacional de Derecho Penal", en Rev. LA LEY, t. 72, p. 889; ídem, "Tratado de Derecho Penal Especial", t. 1, ps. 79 y sigts., Buenos Aires, 1969. Nótese que ya en 1959, en el "Prefacio" que escribió para nuestro libro "Derecho penal económico", Marc Ancel -figura eminente en el campo del derecho penal comparado- expresó que "el derecho penal económico no es otra cosa, en el fondo, que el aspecto penal del dirigismo o planeamiento económico que, destaquémoslo bien, no es exclusivo de los países de estructura o economía socialista". En términos similares se pronunció también el profesor Jean Constant, de Lieja, con referencia a nuestra ponencia al Congreso de Derecho Comparado de Bruselas, de 1958 ("Les systémes de répression en matière d'infractions économiques" en "Annales de la Faculté de Droit", de Liège, 1959, p. 289).
(2) JAESCHEK, Hans Heinrich, "El derecho penal económico alemán", en "Cuadernos del Instituto de Derecho Penal", Córdoba, núm. 74, p. 73, 1963.
(3) JAESCHEK, Hans Heinrich, art. cit., p. 72.
(4) V. sobre éste AFTALION, Enrique R., "Tratado", cit., t. 1, p. 149 en que se transcribe, al respecto, las "conclusiones" del V Congreso Internacional de Derecho Comparado, Bruselas, 1959. V. también ídem, "Los límites entre el derecho penal común, el derecho penal administrativo y el disciplinario". Rev. LA LEY, t. 1977-C, p. 739.
(5) No deja de ser sintomática la circunstancia que, tanto desde una perspectiva capitalista (FRIEDMANN, William, "Law in a changing societes", Baltimore, 1964) como desde la socialista (MONREAL, Eduardo Novoa, "El derecho como obstáculo al cambio social", México, 1975), hay acuerdo en que si los juristas se anquilosan en sus ideas, pueden ser factores con aptitud para frenar el progreso jurídico-social.
(6) TIEDEMANN, Klaus, "Objetivos, propósitos y métodos de la investigación criminológica europea en el ámbito de los delitos económicos", Rev. Doctrina Penal, Buenos Aires, julio-diciembre, 1977, ps. 148 y 156; v. también ídem, "La criminalité d'affaires dans l'économie móderne", en Revue Internationale de Criminologie et de police technique, 1975; "Wirtschaftsstrafrecht im Ausland", en Goltdammer's Archiv für Strafrecht, Hamburgo, noviembre 1969, p. 321.
(7) Ya expresamos estos conceptos en nuestros estudios "Notas para la investigación criminológica de los delitos económicos, J. A., 2 de mayo de 1979 (cap. IV) y "Acerca del derecho penal bancario y financiero", en Rev. LA LEY, t. 1979-B, p. 820, cap. III. V. también similares conceptos expresados en 1969 por Edgardo Rotman en "La criminalidad financiera en el siglo XIX" (Rev. de Derecho Penal y Criminología, Buenos Aires, abril- junio, 1969, p. 234).
(8) V. KELSEN, Hans, "Derecho y paz en las relaciones internacionales", p. 33, México, 1943. Para quienes gustan del señalamiento de "antecedentes", puede recordarse que ya BUNGE, Carlos Octavio, en "El Derecho", p. 289, 5ª ed., 1920, dijo que el derecho es una "sistematización de la fuerza", "o sea la fuerza sistematizada". No en vano su libro fue traducido al francés con el título de "Le droit, c'est la force".
(9) Ya en 1956, refiriéndonos al requisito de "tipicidad", advertimos que hay mucho de relativo en la exigencia de que los ilícitos penales han de ser específicamente definidos o tipificados: "Ello es especialmente patente en algunas infracciones, de borrosos perfiles, como la vagancia, la mendicidad y los delitos políticos (¡), casos en que, al decir de Jerome Hall, se hace necesario una cierta distorsión de las palabras para admitir que satisfacen aquel requisito". V. al respecto nuestro estudio "Por una definición realista del delito", Rev. LA LEY, t. 83,.p. 1070 (publicado también por la "Rivista italiana di D. penale", Milán, mayo 1956; por "Criminalía", México, diciembre 1957, e incluido en nuestro libro "Introducción al derecho"). La precedente observación puede ser extendida al delito de monopolio, cuyas particularidades parecen exigir una nueva técnica para su juzgamiento: la instauración de un antejuicio a cargo de una comisión administrativa, con facultades, no ya para imponer penas, pero si para establecer los hechos y su balance económico y para, eventualmente, llegar a transacciones preventivas. Al respecto, puede verse el "Proyecto de la Secretaría de Comercio", de 1967 (v. Rev. LA LEY, t. 133, p. 1163, publicado en nuestro libro "Monopolios y sociedades multinacionales", Ed. LA LEY, F. E. D. Y. E., Buenos Aires, 1970). V. también las ponencias aprobadas por el Instituto de Estudios Legislativos (Rev. de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, noviembre 1977), y por el X Congreso Nacional de Derecho Procesal, Salta, mayo 1979, suscripta esta última por Sebastián Soler, Fernando de la Rúa, Enrique R. Aftalión, Carlos Rubianes, Cristina de Cafferata, Pedro Soria Ojeda y Alejandro Saravia.
(10) Es justicia señalar que ya en 1971 Sebastián Soler atisbó, perspicuamente, el problema. Refiriéndose al terrorismo, a la piratería aérea y a secuestros seguidos de exigencias a las autoridades estatales, de actos ilegales -incluso fuera de su ámbito de imperio-, señalo que, en estos delitos, el objeto de la agresión es nada menos que el derecho mismo, el ordenamiento jurídico del país. Advirtió, así, los aspectos internacionales de estos hechos (V. SOLER, Sebastián, "Un nuevo delito internacional", en "La Nación", febrero 1971).
(11) He aquí el texto de la ley 21:460:
Art. 1º- Inmediatamente que se tuviere conocimiento, por cualquier medio que fuere, de la comisión de un delito de carácter subversivo, se dispondrá su investigación mediante prevención sumarial.
Art. 2º- Tales delitos serán investigados por la Policía Federal, policías provinciales, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina o Fuerzas Armadas.
Art. 3º- A ese fin, el jefe de la unidad u organismo equivalente que haya intervenido o tomado conocimiento del hecho delictivo designará a un oficial a sus órdenes para que instruya la prevención sumarial, sin perjuicio de la facultad de dicho jefe que ejerce el control operacional sobre las fuerzas policiales y de seguridad, para efectuar tal designación entre el personal a que se refiere el artículo precedente si lo estima necesario.
Art. 4º- La prevención sumaria que se debe instruir en los delitos de carácter subversivo será sustanciada de acuerdo con las disposiciones del Cód. de Proced. en Materia Penal para la justicia nacional.
Art. 5º- El preventor queda facultado para interrogar al imputado, con arreglo a lo previsto en los arts. 241 y 242 del Cód. de Proced. en Materia Penal.
Art. 6º- El personal de las Fuerzas Armadas y de seguridad que instruya las prevenciones sumariales establecidas en el art. 1º podrá disponer la detención del presunto culpable en los casos determinados en el art. 184, inc. 4º del Cód. de Proced. en Materia Penal.
Art. 7º- Finalizada la prevención sumarial la misma será elevada directamente por el jefe de unidad u organismo equivalente al comandante de Cuerpo de Ejército o institutos militares o su equivalente en las otras Fuerzas Armadas, quien previo asesoramiento de su auditor, remitirá las actuaciones al tribunal al que competa el juzgamiento de los hechos investigados.
Art. 8º- En aquellos casos en que surgieren fundadas dudas con respecto al tribunal que pudiere resultar competente y/o la ley penal aplicable, la causa será elevada en consulta a la instancia superior, la que adoptará la resolución definitiva.
Art. 9º- Las declaraciones y demás pruebas aportadas a la prevención sumarial tendrán pleno valor probatorio sin necesidad de ratificación y mientras no se acredite lo contrario.
(12) Para una acertada crítica del régimen procesal instituido por la ley 21.460 ver la parte pertinente del editorial de "La Prensa", del 16/3/79, sobre "Delito, económico y subversión".
(13) Ya hemos advertido más arriba acerca de la actual tendencia hacia una expansión de la noción de "delito económico", citando nuestros recientes estudios "Acerca del derecho penal bancario y financiero". (Rev. LA LEY, t. 1979-B, p. 820, cap. III) y "Notas para la investigación criminológica de los delitos económicos" (J. A. del 2/5/79, cap. IV).
Cumplimos en señalar que ROTMAN, Edgardo, se ha anticipado a nosotros en el enfoque aludido. En su estudio sobre "La criminalidad financiera en el siglo XIX" (Rev. de Derecho Penal y Criminología, p. 234, Buenos Aires, abril-junio 1969) señaló que "la apropiación del dinero ajeno en cantidades masivas, además de vulnerar los derechos de los damnificados directos trastroca el mercado financiero y convulsiona la vida económica de las naciones, haciendo tambalear regímenes políticos e institucionales. Infracciones previstas en las respectivas legislaciones como simples delitos contra la propiedad, al atentar en gran escala contra las finanzas privadas ...alteran el funcionamiento de las regulaciones económicas...". Cita también Rotman un singular antecedente argentino, ya en 1926, Carlos Octavio Bunge, en uno de sus "Estudios jurídicos", advirtió, refiriéndose a una gigantesca bancarrota fraudulenta, que ocasiona perjuicios sociales aun más tremendos que los, particulares, al desprestigiar la institución de las sociedades anónimas.
Similar enfoque encontramos en "política y medidas penales relativas a las infracciones económicas", Relación presentada por el británico L. H. Leigh al "Conseil de l'Europe" (XII Conferencia de Directores de Institutos de Investigaciones Criminológicas, Estrasburgo, julio de 1976, p. 2).
(14) Nuestras referencias a esta decisión provienen del texto de la versión suministrada por el tribunal a los periódicos, así como de las publicaciones efectuadas por éstos el 2/1/79.
(15) En sentido concordante, v. nuestro reciente estudio "Acerca del derecho penal bancario y financiero", Rev. LA LEY, suplemento diario del 9/4/79, p. 1.
(16) V. Rev. LA LEY, suplemento diario del 11/5/79, p. 4, autos caratulados "Salcovsky, Marcelo y otros".
(17) También en este caso es pertinente la cita de la nota anterior, así como el editorial publicado por "La Nación", del 29/4/79, bajo el título de "La subversión económica".
(18) V. "La Nación" del 20/4/79.
(19) V. "La Nación" del 20/4/79.
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