En los delitos económicos por ejemplo, en la administración fraudulenta (art.173 inc. 7° Código Penal actual) Baigún y Bergel entienden que es innegable que la conducta infiel pueda producirse por comisión u omisión impropia, y dan numerosos ejemplos: el comisionista que, contrariando sus deberes, deja deteriorar las mercaderías, u omite llevar la contabilidad[1]; el directorio de una sociedad anónima encargado de vender acciones que no lo hace en el momento oportuno; los directores de un banco que, conociendo el manejo irregular de los fondos sociales por parte del comité ejecutivo o de funcionarios con capacidad de administración, no realizan los actos dirigidos a impedir el resultado defraudatorio; el director que se abstiene deliberadamente de reclamar a otra sociedad (en la cual tiene intereses) el pago de las obligaciones contraídas con la entidad que administra, o deja prescribir las acciones judiciales que hubieran posibilitado el cobro.
Pero la posibilidad de la comisión por omisión, u omisión impropia, es clara en todos los delitos económicos, no solamente la administración fraudulenta.
Pero la circunstancia que no esté regulada legalmente hace que el delito de Comisión por Omisión, se entienda que viola el principio de legalidad, afirmación desde luego discutible, pero si la aceptamos, basta con que esté regulada de la forma que en el Código Penal Español lo establece, para echar por tierra todo razonamiento en contrario. Por ejemplo, art. 11 del Código Penal Español: Artículo 11.
“Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.”
Enrique Bacigalupo (Derecho Penal, Parte General, segunda edición, ampliada y corregida, Editorial Hammurabi, pag.541 y sig) nos recuerda que está regulada en Alemania (art.13), Austria(art.2), Portugal (art. 10) , Grecia (art.15), Italia (art. 40 II).
El devenir de la doctrina lleva a Jakobs, a imponer la importancia de la posición de garante, en casi todos los delitos, por ello nos parece que debe reducirse la posición de garante, a los que surgen de la ley, el contrato, hecho precedente, y estrecha comunidad de vida. Esta última debería agregarse, como inciso c), para los casos de familiares lejanos que vivan juntos.
El Código Italiano avanzó a una regulación poniendo la relación entre el omitente y una posición de garante, que se efectiviza en todos los delitos. Es la posición funcionalista, pero me parece que esa sí podría violar el principio de legalidad. En tanto un deber de actuar motivado legislativa, contractual, hecho precedente o comunidad d vida no guardaría problemas.
El tipo penal quedaría así:
“Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.
c) También existe la obligación de actuar, aunque no esté regulado legal, contractual, o por el hecho precedente, en los casos de estrecha comunidad de vida.
Claudio Javier Castelli, Abril de 2014.
[1] Carrera, Defraudación por infidelidad o abuso, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1973, pág. 75. Citado en David Baigún y Salvador D. Bergel, El fraude en la administración societaria (el art. 173, inc. 7 del Código Penal en la órbita de las sociedades comerciales), Buenos Aires, Editorial Depalma, 1988, pág. 137.
No hay comentarios:
Publicar un comentario