Este trabajo fue publicado en: “Derecho de Ejecución Penal”, Zulita Fellini, dirección (Hammurabi, 2006, pag. 59/76). Al realizarse la segunda edición del libro mencionado se omitió la publicación del mismo. Sospecho dos cosas: Que habrán considerado los penalistas que el trabajo no merecía compartir las distinguidas colaboraciones dogmáticas restantes, o bien que a determinados penalistas le tienen sin cuidado las disquisiciones filosóficas. Si esto último fuera el caso advierto, no sin cierta alarma, que el ultradesarrollo de la dogmática penal alemana de la cual son tan devotos por aquí no hubiera alcanzado tan alto grado de excelsitud sino tuvieran el enorme legado filosofico alemán, trabajado y absolutamente deglutido.
El trabajo se realizó originalmente en Abril de 2004 y fue leído ese año en la catédra de: "Elementos de Derecho Penal y Procesal" del Dr. David Baigún (en la Facultad de Derecho, de la UBA) por quien fui invitado para referirme a la Teoría de la Pena en Hegel. Es que en el ámbito del derecho penal se veía en esos años a las teorías de la pena de Kant y Hegel -sin diferencias- y como retribucionistas y de alguna manera le aplicaban a Hegel el juicio que el aplicó a Kant sobre la ley del talión, esto es: seguir una consecuencia de penalidad igual frente a un hecho delictivo igual era irracional, pero en Hegel la compensación da origen a todo tipo de mediaciones. Este punto no lo desarrollamos en este trabajo. Siempre estuvimos muy vinculados al derecho penal económico y financiero donde los responsables de delitos, gentes de elevada extracción social, no puede esperarse para ellos ninguna readaptación social como fin de la pena, pues han ido a excelentes colegios, no tuvieron necesidades insatisfechas, y en síntesis: han recibido una gran educación, en consecuencia la única teoría de la pena aplicable para ellos es una de tinte retribucionista por la culpabilidad en el hecho, que es decir una compensación acorde a la ilicitud practicada.
Lo cierto que en marzo de 2015 se publicó en este blog y no puedo entender como es que el mismo tiene el record de entradas (por miles) teniendo en cuenta tanto este blog, como Vagos y Vagas Peronistas, del cual este es un apéndice.
En realidad se trata de una paráfrasis de los parágrafos de los “Principios de la Filosofía del Derecho”, de Hegel, traducción Juan Luis Vermal, (Los Libros de Sísifo, edhasa, Barcelona, España,1999) relativos a la teoría de la pena, así como de la “Enciclopedia de las ciencias filosóficas” (Alianza Universidad, traducción Ramón Valls Plana, Madrid, 1997), fundamentalmente de los tres posicionamientos respecto de la objetividad a los cuales se refiere el filósofo alemán como conceptos previos, y un resumen de los parágrafos 79, 80,81,82 y 83 donde se refiere al concepto más próximo y división de la lógica que he caracterizado como el pensar de Hegel. Asimismo tiene otras consideraciones personales, así como inscriptas en comentaristas del filósofo, como Ernst Bloch, Roger Garaudy, Herbert Marcuse, el mismo Juan Luis Vermal dueño de una de las mejores traducciones de la Filosofía del Derecho.
Pero la traducción de Alfredo LLanos no le va en zaga, y en la de este último obra el trabajo de: Ilting, K. H. “La forma lógica y sistemática de la filosofía del derecho” (Fundamentos de la Filosofía del Derecho”, G. W. F. Hegel, Siglo Veinte, Buenos Aires, 1987), que también hemos citado.
Aunque en ese año 2004 no habíamos cotejado con otra excelente traducción que es la de Carlos Díaz realizada según el canon de Ilting que agrega solo las notas que son irrefutablemente de la pluma de Hegel, esta traducción -que junto con la de Vermal y LLanos son las tres que trabajamos ahora- titula el libro: "Fundamentos de la Filosofía del Derecho", G.W.F. Hegel, (Librería Prodhufi, está agotada y no se ha vuelto a publicar desde 1993 -habría cerrado la editorial-).
Son los años que llevo leyendo libros de Hegel, mi rudimentario alemán, así como el juicio fundamentado del profesor Daniel Brauer a quién oí esa apreciación en un curso, en la Fundación Centro Psicoanalítico Argentina, en el año 2004, los que me habilitan a un discernimiento similar sobre las traducciones de ese libro del filósofo al castellano.
Inclusive la traducción de Eduardo Vásquez es muy buena, la titula: "Rasgos fundamentales de la Filosofía del Derecho o Compendio de Derecho Natural y Ciencia del Estado", (Biblioteca Nueva. Creo que la traducción originariamente es de 1976). Allí obra un trabajo introductorio del traductor muy clarificador.
No abro juicio sobre la más antigua, la de Editorial Claridad -quizá la más usada y asequible en las librerías-, de Angélica Mendoza de Montero, que tiene introductoriamente la famosa "Crítica de la filosofía del derecho de Hegel", de Karl Marx. Este último le dedicó tambien la "Crítica de la Filosofía del Estado de Hegel" (Edición de Ángel Prior, Clasicos del Pensamiento, Biblioteca Nueva, Traducción y notas de José María Ripalda, Madrid 2002).
Excursus: Qué de la vigencia de esta Filosofía del Derecho, de Hegel, para aportar decisivamente en el debate político de esta época por estas lides latinoamericanas y el resto de países que podríamos denominar del "tercer mundo".
En primer lugar que el neoliberalismo a pesar de los duros contornos que adopta es inviable como régimen político, seguro en Argentina donde solo realiza la tríada de concentración económica, exclusión social, y represión política. El resultado es un régimen de muerte, desolación y pobreza. Por más brutalidad geopolítica o "bayonetas" que lo acompañen no podrá "vencer" ni "convencer".
La cara opuesta de la derecha neoliberal es la izquierda socialista, comunista o trotskista que en sus ámbitos puros se extreman minoritarias. La mayoría no ha hecho una autocrítica de la implosión de los regímenes comunistas del Siglo XX y se aferra a un consignismo ya superado en la lucha política argentina, además de repetir ciertas frases de Marx ubicadadas pero erróneas ya para su época, como que la "la religión es el opio de los pueblos". Lo hemos dichos mil veces el opio de los pueblos hoy son los medios de comunicación hegemónicos. La relación de una conciencia con Dios, su adoración en el culto comunitario directamente sin mediadores es eterna en la historia y nada la hará conmover en el futuro: ni el avance de la ciencia, ni el positivismo, ni la relación prosperidad-Dios que introducen los anglo-estadounidenses, ni el fracaso de los socialismos reales, ni el ateísmo militante, ni la espantosa mercantilización del mundo capitalista, ni, como lo ha demostrado la historia, una interpretación unilateral de Marx. Ese burdo materialismo hizo estragos al separar a los cristianos comprometidos con los movimientos liberadores. Sabemos de las coincidencias de los 70, pero también de sus profundas diferencias de concepción. La Revolución Cubana estuvo cerca de diez años contra los religiosos, ni hablar en la ex URSS; todo fue inútil. Fue muy fructífero cuando lograron consensos. Ocurre que el militante de izquierda, como de alguna manera lo dijo Eric Hobsbawm, fue durante el Siglo XX, como cofradía de los primeros cristianos, es decir eran hombres en el fondo tremendamente religiosos.
La verdadera y real efectivamente oposición al neoliberalismo es el peronismo (como el Papa "Francisco", peronista y jesuita lo atestigua) en su matríz doctrinaria y fundante que se dé en la realidad como la experiencia kirchnerista del 2003 a 2015 con matices diferentes según quien encarne el liderazgo (Tenemos muchas esperanzas en el próximo y seguro gobierno popular si decentemente el macrismo acepta su derrota, si decentemente no la acepta, podría fraguar las elecciones).
Y es acá en el seno mismo del peronismo donde el editor ve una relación profunda entre la Filosofía del derecho de Hegel, y la "Comunidad Organizada" de Juan Domingo Perón. Sobre todo en la matríz comunitaria de ambos cuerpos anclados en la tradición griega de Platón y Aristóteles y Santo Tomás. Esa tríada está en la obra de Hegel. Es cierto que no cita nunca a Santo Tomás, y en sus, "Lecciones de Historia de la Filosofía", le dedica muy pocas páginas a la edad media. Sin embargo era su gran contricante y Hegel puede ser visto como el "Santo Tomás del protestantismo".
¡Pero en definitiva no hay algo más comunitario que la Justicia Social!
¡Pero en definitiva no hay algo más comunitario que la Justicia Social!
Hegel fue contemporáneo de la Revolución Francesa -tenía 19 años cuando se produjo-, y esta ejerció una influencia muy fuerte sobre el joven Hegel, pero en su madurez fue muy crítico de la época del "Terror thermidoniano", en páginas recordadas y decisivas para su concepción política.
La desconfianza de Hegel con la sociedad civil propiamente dicha es porque la veía como la tierra de lucha, muerte y encerramiento en la particularidad, le hacen considerar en la necesidad de instituciones dentro de la sociedad civil -la Corporación, el Poder de Policía que el veía en contornos amplios sobre la intervención de las actividades económicas, y los Tribunales de Justicia-. Los funcionarios de la Corporación, y que constituyen el Poder Policía, o los Tribunales extraídos de la misma sociedad civil debían depurar los conflictos interminables de los particulares. Es decir advertía en la misma sociedad civil la raíz para resolver los conflictos en esos funcionarios que están a medio camino entre la sociedad civil y el Estado, y en el mismo Estado que aparece como el lugar de consagración de la eticidad. En realidad la eticidad en Hegel la ve en la familia, la sociedad civil y el Estado, pero aquí se realizaé.
El ámbito de la eticidad y de la ética en particular es lo que más caracteriza la Filosofía del derecho, de Hegel, para distinguirla de la moral subjetivista kantiana. No es que Hegel no tenga un lugar para la moral como se ha dicho, pues es el segundo estadio después del derecho abstracto y antes de la eticidad. Solo que la moral decide contiendas en la conciencia y va condicionando las decisiones, pero es en la práctica concreta de la comunidad donde se desata esa moral y se convierte en ética. Creemos imprescindible sostener la distinción entre Moral Y Ética, que la filosofía actual no reconoce y sigue llamando problemas morales a lo que son conflictos éticos, o designa como ética lo que son problemas morales.
Eso le ocurre al liberalismo cuya panacea es el individuo aislado y que lleva su problema con la propiedad a la necesidad del respeto estadual. Para Hegel, que no era precisamente un revolucionario, la propiedad no es ningún derecho natural previo, sino la esfera exterior que se da la voluntad. Por supuesto que reconoce el derecho de propiedad dentro de la esfera del Derecho Abstracto, como condiciones para pensar el universo ético pero sometida al destino comunitario.
Hegel era un pensador burgués pero su amor a la polis griega -que nunca olvidó desde sus primeros escritos juveniles sobre la eticidad- donde la persona se unía a la comunidad y se reconocía en ella, le hace ver el defecto de la misma, que son los derechos subjetivos o subjetividad a secas ausente en la misma, y también en Platón, en "La República", por eso trata de conciliar un fuerte sesgo comunitario -el imperativo de esta época del Siglo XXI, es volver y reinstalar la idea de lo comunitario- con la defensa de los derechos del individuo también sagrados para Hegel, pero cuyos derechos no se realizan aisladamente sino en forma mancomunada con los demás.
Esta raíz es la que desde el siglo diecinueve -y mucho antes- viene hasta nosotros. Es que todos los filósofos del derecho actuales, -Como Robert Alexy, por ejemplo- basan la gran revolución filosófica en los derechos humanos -que compartimos-, la moral subjetivista kantiana -que compartimos-, pero no saltan de ahí a la eticidad como hemos hablado aquí, en consecuencia no se fundamenta un individuo integrado a la sociedad, sino un profeta individual que grita derechos sin importarles el destino de todos los demás individuos, de la comunidad toda, y de la necesidad que esa comunidad a través de las instituciones jurídicas habiliten su participación necesaria para decidir sobre el destino de todos. Esto último no lo podría haber visto Hegel en la Alemania desintegrada en estados pequeños y semi feudal de su época, pero lo podemos ver nosotros al calor de todos los años peronistas pasados, siempre de extrema participación, cuando se vuelve a los orígenes de su doctrina, que convendría, como proponemos en este excursus y le dedicaremos un trabajo más detallado, unir su ideario a la intensa racionalidad comunitaria hegeliana. Sé, como dice en alguna parte, Horacio González, en su enorme "Perón, reflejos de una vida" (Editorial Colihue, 2008), que el peronismo tiene más de Schelling que de Hegel, que es como decir más irracionalidad sentimental que racionalidad. Lo que proponemos es sin desconocer el lado schellinguiano del peronismo desarrollemos el lado comunitario y de extrema racionalidad que aporta la Filosofía del Derecho, de Hegel, y que también está en su raíz: el General era un inveterado lector de Clausewitz, y este era Hegeleano. Es que para nosotros, como lo dijimos alguna vez, "Hegel es el primer peronista". Por eso, podemos agregar, que la "Filosofìa del derecho", de Hegel, es el manual revolucionario -más complejo, más especulativo más profundo y también más sensato, que el catecismo militante de las vanguardias del Siglo XX- para esta época y con dosis enormes de futuridad decimos: "¡hegelianos del mundo uníos!".
Reflexiones estas que por mucho que estén fundadas en Hegel tienen la convicción que dicen menos por Hegel que por callejeras. ¿Si es que acaso existe una intelectualidad callejera?
Bueno, basta de alharacas y vamos al trabajo.
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| Georg W.F. Hegel (Stuttgart 1770-Berlín 1831) |
HEGEL. PRELIMINAR
Si hubiera que resumir la filosofía de
Hegel en pocas palabras, quienquiera la haya estudiado, podría utilizar su
conocida frase del Prologo de la “Fenomenología del Espíritu” (Traducción
Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Económica, octava reimpresión 1991, pag. 16)
:”LO VERDADERO ES EL TODO. PERO EL TODO ES SOLAMENTE LA ESENCIA QUE SE
COMPLETA MEDIANTE SU DESARROLLO” . La idea de totalidad, llámese: Universo,
Cosmos, Dios o Historia Universal, son puntos centrales de este pensador; así
como la de desarrollo, proceso o movimiento.
Para ello utiliza el método
dialéctico: “Llamo dialéctica al principio motor del concepto que disuelve,
pero también produce las particularidades de lo Universal. No se trata de la
dialéctica en sentido negativo, que aparece frecuentemente en Platón, que
disuelve y confunde y lleva de aquí para allá los objetos o proposiciones dadas
a la conciencia inmediata o al sentimiento, y sólo se ocupa de deducir su
contrario” (Principios de la Filosofía del Derecho, G.W. Friedrich Hegel,
traducción Juan Luis Vermal, Los Libros de Sísifo, edhasa, Barcelona, España,
pag.108/109).
“La más elevada dialéctica del
concepto consiste en no considerar la determinación meramente como un límite y
opuesto, sino en producir a partir de ella el contenido positivo y el
resultado; único procedimiento mediante el cual la dialéctica es desarrollo y
progreso inmanente. No es por lo tanto la acción exterior de un pensar
subjetivo, sino el alma propia del contenido lo que hace crecer orgánicamente
sus ramas y sus frutos”.
Es decir no es algo extrínseco a la cosa,
es el “alma propia del contenido”, es la vida misma del concepto, que se dá su
propio proceso, y que también es resultado, punto que unifica y diferencia la
finitud y la infinitud. Lo finito es infinito. Lo infinito es también finito.
Hegel se propone reconciliar la razón
subjetiva moderna con la razón objetiva entendida como estructura misma de la
realidad. Tal reconciliación se produce cuando se reconoce en ambos lados la
misma forma de racionalidad , el concepto
(Nota de Ramón Valls Plana, nro. 88, Enciclopedia de las ciencias
filosóficas, G.W.F. Hegel, Alianza Universidad, traducción del nombrado,
Madrid, 1997).
Hasta tal punto la lógica del concepto
entiende corrientemente como ciencia
meramente formal, que a ella se le atribuye la forma en cuanto tal del
concepto, del juicio y del silogismo, pero de ninguna manera le corresponde
decir si algo es verdadero, porque eso se hace depender única y exclusivamente
del contenido. Si las formas lógicas del concepto fueran realmente recipientes
muertos, pasivos e indiferentes de representaciones y pensamientos su
conocimiento sería un relato redundante, y para la verdad, superfluo. Pero en
realidad en cuanto formas del concepto, estas formas son por el contrario el
espíritu vivo de lo efectivamente real, y de lo efectivamente real sólo es
verdadero aquello que lo es en virtud de estas formas, por ellas y en ellas. La
verdad de estas formas por sí mismas nunca ha sido estudiada ni investigada
como tampoco su conexión necesaria (Hegel, Enciclopedia…pag.247).
La lógica formal es en Hegel, esencia
misma de la realidad, es vida y es concreta. Representa una dialéctica
permanente entre subjetividad y objetividad, entre sujeto y objeto, objeto y
sujeto. El sujeto es también objeto y el objeto es también sujeto.
Es incompleto pensar en un Hegel,
místico, metafísico, idealista y abstracto, pues en su verdadera dimensión está
plenamente afincado en la realidad, en la “Wirklichkeit”, en la realidad
efectiva. “Lo que es racional , eso es efectivamente real, y lo que es efectivamente
real , eso es racional” (Hegel, tanto en la Enciclopedia …pag. 106, como en lo Principios…pag.59, aunque en este
último libro la traducción es incompleta).
Partiendo de la Lógica silogistizada
por la libertad del sujeto, se pasa a la Naturaleza diversificada en Mecánica,
Física y Orgánica. Finalmente la filosofía del espíritu constata el retorno de
la naturaleza a la Lógica que la estructura, y se divide en Espíritu Subjetivo
(Antropología, Fenomenología del Espíritu y Psicología), Espíritu Objetivo
(Derecho, Moralidad , Eticidad), y Espíritu Absoluto (Arte, Religión y
Filosofía). Este es el sistema completo de Hegel , tal como lo desarrolla en la
Enciclopedia. La filosofía del derecho es una parte de la Filosofía del
Espíritu, del Espíritu Objetivo.
1.a.- La Filosofía del Derecho
Determinar
el carácter de la Filosofía del Derecho, equivale a determinar el carácter que
debe tener para Hegel una filosofía práctica la cual incluiría lo que
tradicionalmente ha sido reservado a la ética y la teoría política. Esta
filosofía debe tenerse presente como sistema, es decir como una exposición que
en su culminación muestra la necesidad y justificación de su punto de partida
(Vermal, en su Comentario Introductoria, Principios…pag. 13).
Un filosofar sin sistema no puede ser
nada científico (Hegel, Enciclopedia…pag.117). El pensamiento libre y verdadero
es en sí mismo concreto y de ese modo es él idea y, en su total universalidad,
la idea o lo absoluto. La ciencia de éste es esencialmente sistema, porque lo
veradero sólo es desarrollándose dentro
de sí como concreto y tomándose y reteniéndose todo junto en unidad, es decir
como totalidad.
Precisamente la superación de la
perspectiva subjetiva es la que permite tender un puente entre lo ético y la
legalidad existente en el mundo (Vermal , Comentario…Principios…pag. 18), es
decir para superar la visión subjetivista kantiana y poner como necesario un
paso a la eticidad desde la moralidad.
Si se tiene en consideración la
historia de la filosofía política, la transición de la moral subjetiva a la
ética social significa una ruptura fundamental con la concepción moderna del
derecho y de la moral, y a la vez un retorno a las filosofías políticas de
Platón y Aristóteles. Pues mientras los filósofos desde Hobbes a Kant y Fichte
trataban de resolver los problemas del derecho que se planteaban a un individuo
responsable de sus acciones, Platón y Aristóteles, por el contrario habían
buscado las condiciones para una interacción bien organizada de seres humanos
en beneficio común de todos aquellos que se interesaban en una comunidad
excelentemente regulada (K. H. Ilting, “La forma lógica y sistemática de la
filosofía del derecho”, en Fundamentos
de la Filosofía del Derecho”, G. W. F. Hegel, Siglo Veinte, Buenos Aires, 1987,
traducción Alfredo Llanos)
Para quienes ven en Hegel un Filósofo
del Estado Prusiano, cabe destacar lo afirmado por Bloch (Ernst Bloch,
“Sujeto-Objeto. El Pensamiento de Hegel”, Fondo de Cultura Económica,
traducción Wenceslao Roces y otros, segunda edición en español, 1983,
México,pag.232) y recordado por Llanos en el Comentario Introductorio: Prusia
no poseía en tiempos de Hegel, una administración de Justicia público-oral, ni
libertad de prensa, ni igualdad de los ciudadanos ante la ley; el pueblo prusiano
no intervenía en la legislación , ni votaba los impuestos. Pues bien, Hegel
enseña todo esto. La filosofía jurídica hegeliana profesa los principios de
publicidad en la administración de justicia, y del tribunal por jurado, profesa
la emancipación de los judíos, la igualdad de derechos de todos los ciudadanos
del Estado, la autonomía administrativa del municipio, la representación
popular. Y la forma de Estado que Hegel propugna no es la del absolutismo
prusiano, sino una monarquía constitucional calcada sobre el modelo inglés.
La ciencia filosófica del derecho
tiene por objeto la Idea del Derecho, es decir el concepto del derecho y su
realización (Hegel, Principios…pag.65).
El punto de partida de la Filosofía
del Derecho es la voluntad: En cuanto la voluntad tiene como contenido, objeto
y fin a la universalidad, a sí misma , en su carácter de forma infinita, no es
sólo libre en sí, sino también para sí, es verdadera idea. Esta autoconciencia
que se capta como esencia por medio del pensamiento y con ello se desprende de
lo contingente y no verdadero, constituye el principio del derecho, la
moralidad y de toda eticidad (Hegel, Principios…pag.99/100). En definitiva la
voluntad que importa para el derecho, es aquella que supera la inmediatez.
1.a.1. DIVISIÓN
De acuerdo con los estadios del
desarrollo de la idea de la voluntad en y por sí, la voluntad es:
a)
Inmediata;
su concepto es por tanto abstracto, la personalidad y su existencia es una cosa
inmediata y exterior, es la esfera del derecho formal o abstracto.
b)
La
voluntad que se refleja en sí misma a partir de su existencia exterior se
determina como individualidad subjetiva frente a lo universal (por un lado como
algo interior el bien, por otro como algo exterior, un mundo existente y ambos
lados de la idea sólo mediados uno por el otro; la idea en su división o
existencia particular, el derecho del mundo y el derecho de la idea existente
sólo en sí: la esferal de la moralidad.
c)
La
unidad y verdad de estos dos momentos abstractos; la idea pensada del bien,
realizada en la voluntad reflejada en sí misma y en el mundo existente, de
manera tal que la libertad en cuánto sustancia, existe como realidad y
necesidad y al mismo tiempo como voluntad subjetiva; la idea en su existencia
universal en y por sí; la eticidad
La sustancia ética es a su vez:
a’) Espíritu natural: Familia.
b’) En su división y apariencia
fenoménica: La Sociedad Civil.
c’) El Estado como la libertad que en
la libre autonomía de la voluntad particular es al mismo tiempo universal y
objetiva: éste espíritu real y orgánico de 1) un pueblo, 2) por medio de la
relación de los espíritus de los pueblos particulares, 3) se revela y deviene
efectivamente real, en la historia universal, como espíritu del mundo, cuyo
derecho es el más elevado (Hegel, Principios…pag.111/112).
Una división filosófica no es una
clasificación exterior de una materia existente de acuerdo con uno o varios
principios aceptados, sino el diferenciarse inmanente del concepto mismo.
1.a.2.- EL DERECHO ABSTRACTO
El derecho es en primer lugar la
existencia inmediata que se dá libertad
de un modo también inmediato según los siguientes momentos:
a) Posesión, que es propiedad.
La libertad es aquí propiamente la libertad de la voluntad abstracta, o , por
eso la libertad de una persona individual , que se relaciona sólo consigo misma.
b) La persona , diferenciándose de sí
se relaciona con otra persona , y cada
uno de ellos tiene existencia para el otro sólo como propietario. Su identidad
en sí recibe existencia por medio del traspaso de la propiedad de uno al otro
por voluntad común y con conservación de sus derechos , es decir en el contrato.
c) La voluntad , en cuanto en su
relación consigo misma 1) no se diferencia de otra persona 2) sino sólo en sí
misma, difiere y se opone como voluntad particular a su existencia en y por sí
y es injusticia y delito (Hegel, Princ….pag. 121).
1.a.2.1. La Injusticia
El derecho en cuanto particular y por
lo tanto múltiple frente a su simplicidad, universalidad existente en sí, tiene
la forma de una apariencia. En primer lugar es esta apariencia en sí o
inmediatamente, en segundo lugar es puesto directamente por el sujeto y por
último es puesto directamente como nulo. A estos tres momentos corresponde la
injusticia civil o de buena fé, el fraude y el delito.(Hegel, Principios….pag.
175).
a) Injusticia de Buena Fé
En la multiplicidad y exterioridad con
que estos fundamentos se mantienen unos respecto de otros, radica que respecto
de una y la misma cosa puedan corresponder, diversas personas, cada una de las
cuales considera la cosa como de su propiedad basándose en su fundamento
particular. De esa manera surgen los conflictos jurídicos.
b) Fraude
En este segundo estadio de la
injusticia se respeta la voluntad particular pero no el derecho universal. En
el fraude no se lesiona la voluntad particular porque se le hace creer al
perjudicado que la acción es justa. El derecho exigido es puesto por lo tanto
como algo subjetivo y meramente aparente, lo cual constituye el fraude. En el
caso de la injusticia civil o de buena fé , no hay ninguna pena, pues no se ha
querido nada contra el derecho. Sí las hay en cambio para el fraude, porque el
lesionado es el derecho (Hegel Principio…pag177/79).
c) Violencia y Delito
Puesto que la propiedad se deposita en
una cosa exterior, la voluntad, en cuanto reflejada en ella, es al mismo tiempo
capturada por la cosa y sometida a la necesidad. Por ello en general puede
padecer una fuerza o por medio de ella serle impuesto un sacrificio, o una
acción como condición de alguna posesión o existencia positiva . En otras palabras se le puede
ejercer violencia.
La exposición real de que la violencia
se destruye en su propio concepto es que la violencia sólo se elimina con la
violencia. Por lo tanto , en cuanto la segunda violencia, que eliminación de
una primera es legítima no sólo en ciertas condiciones sino necesariamente.
La primera violencia ejercida como
fuerza por el individuo libre, que lesiona la existencia de la libertad en su
sentido concreto, el derecho en cuanto derecho es el delito. En un juicio
negativo infinito en su sentido completo mediante el cual no sólo se niega lo
particular, la subsunción de una cosa bajo mi voluntad, sino también lo
infinito en el predicado de lo mió, es decir, que se niega no sólo la capacidad
jurídica sin la mediación de mi opinión (como en el fraude) sino precisamente
en contra de ella. Esto constituye la esfera del derecho penal.
Puesto que lo único que puede ser
lesionado es la voluntad existente, pero ésta al penetrar en la existencia ha
entrado en la esfera de la extensión cuantitativas y de las determinaciones
cualitativas.
Con el progreso de la cultura la
opinión sobre el delito se hace más suave y
hoy no se castiga de una manera tan dura como se hacía hace cien años.
Lo que cambia no son los delitos y las penas, sino su relación.
La lesión del derecho en cuanto
derecho tiene por cierto una existencia positiva exterior, pero esta existencia
es en sí mismo nula. La manifestación de esta nulidad suya es la aniquilación
de la lesión, que también entra en la existencia. Esta es la realidad efectiva
del derecho, su necesidad, que se media consigo misma por la eliminación de su
lesión. Lo nulo es haber eliminado el derecho en cuanto derecho. El hecho
delictivo no es un primero , positivo, al que seguiría la pena como su
negación, sino que es un negativo, por el cual el castigo es sólo negación. La
lesión de ésta en cuanto existente es por tanto la eliminación del delito y la
restauración del derecho.
La teoría de la pena es una de las
materias peor tratadas en la moderna ciencia
positiva del derecho, porque en ella el entendimiento no es suficiente,
sino que se trata esencialmente del concepto. Si se considera el delito y su
eliminación, a la que por otra parte se la determina como pena, simplemente como
un perjuicio aparecerá por cierto como algo irracional querer un perjuicio
meramente porque ya existía un perjuicio anterior. De lo que se trata no es sin
embargo de un perjuicio ni de este o
aquel bien, sino , de un modo determinado de lo justo y de lo injusto.
Con aquel punto de vista superficial
se deja de lado la consideración objetiva de la justicia que es lo primero y
sustancial en el tratamiento del delito.
En esta discusión lo único que importa
es que el delito debe ser eliminado no como la producción de un perjuicio, sino
como lesión del derecho en cuanto derecho.
La teoría de la pena de Feuerbach
funda la pena en la amenaza y opina que si a pesar de ella ocurre un delito la
amenaza debe cumplirse porque el delincuente ya la conocía. Esta teoría no
supone que el hombre es libre y quiere obligar por la representación de un
perjuicio. El derecho y la justicia debe, sin embargo, tener lugar en la
libertad y la voluntad y no en la falta de libertad a la que se dirige la
amenaza. Con esta Fundamentación de la pena se actúa como cuando se le muestra
un palo a un perro , y el hombre por su honor y su libertad, no deben ser
tratados como un perro (Hegel, Principios….pag.185/86/87).
La lesión que afecta al
delincuente es justa en sí, es un
derecho del delincuente, puesto en su voluntad existente, en su acción , en
cuanto acción de un ser racional, por lo
tanto debe ser subsumido como bajo su derecho.
En la acción misma del delincuente
está la racionalidad formal, el querer del individuo. Al considerar que la pena
contiene su propio derecho se honra al delincuente como ser racional. No se le
concedería este honor si el concepto y
la medida de la pena no se tomaran del hecho mismo, si se lo considerara como
un animal dañino que hay que hacer inofensivo, o si se toma como finalidad de
la pena la intimidación o la corrección.
Asimismo, respecto del modo de
existencia de la justicia, la forma que ella tiene en el Estado, es decir la
pena, no es la única forma, ni el estado es la suposición que condiciona la justicia
en sí.
La eliminación del delito es una
compensación en la medida en que, según su concepto es lesión de una lesión, y,
según su existencia, el delito tiene una extensión cuantitativa y cualitativa
determinada, por lo cual también lo tiene que tener su negación en cuanto
existencia. Esta identidad no es empero
una igualdad la característica especifica de la lesión, sino en sus
características existentes en sí, es decir según su valor.
No es la idea de igualdad –ojo por
ojo- la que debe agregarse, sino de compensación. La compensación es la
conexión interna de dos determinaciones y que tiene también una existencia
exterior diferente.
Cuando se persigue y castiga los
delitos no como crimina públicas, sino como crimina privatas, la pena tiene
todavía un carácter de venganza.
De ahí la exigencia de una justicia
liberada de los intereses y de las formas subjetivas, así como de la
contingencia del poder; es pués la exigencia de una justicia no vengativa, sino
punitiva (Hegel, Principios…pag.193).-
2. KANT, SEGÚN HEGEL
2. a. En la Enciclopedia
En
lo que se ha dado en llamar la “logica chica, de la Enciclopedia”, Hegel reporta los “Tres posicionamientos del pensamiento respecto de la objetividad “,
como ciclo completo de la Filosofía Moderna, abierto por Descartes y cerrado
por Jacobi, y debe considerarse como introducción específica a la primera parte
del sistema, es decir la lógica en tanto que ontología (Nota nro. 127, de Ramón
Valls Plana, traductor de la Enciclopedia de…pag.133).
Los
tres posicionamientos son : 1. La Metafísica ingenua (Descartes), que sin tener
aun conciencia de la oposición del pensar dentro de sí y frente a sí, incluye
la creencia en que, mediante la reflexión, conoce la verdad, o sea que ha sido
llevado ante la conciencia lo que los objetos son verdaderamente. (Hegel,
Enciclopedia…parágrafo 27, pag. 133).
Esta metafísica llegó a ser dogmatismo
porque, según la naturaleza de las determinaciones finitas, tuvo que aceptar
que entre dos afirmaciones opuestas, una tenía que ser verdadera y la otra
falsa. Procediendo de este modo sólo se puede atender a sí la rectitud del
análisis coincide con el uso lingüístico o también la completud empírica, pero
no a la verdad y necesidad de esas determinaciones en sí y para sí. La no
verdad depende de la contradicción que se encuentre entre el sujeto de la
representación y el concepto que debería predicarse de él. Por consiguiente si
la verdad no fuese nada más que la ausencia de contradicción, lo primero que se
debería investigar en todo concepto sería si no contiene de suyo una tal
contradicción interna (Hegel, Enciclopedia…pag.136/37).
2. El segundo posicionamiento era el
Empirismo ( Hume) y la Filosofía Crítica (Kant). El empirismo se había
desarrollado frente a las teorías abstractas del entendimiento, el cual no
puede avanzar por sí mismo desde sus
generalidades hasta la particularización; el cual en vez de buscar lo verdadero
en el pensamiento mismo, va a recogerlo de la experiencia, de lo presente exterior
e interior. En el empirismo se encuentra este gran principio, a saber, que lo
que es verdadero tiene que estar en la realidad efectiva, y ahí tiene que estar
disponible para la percepción. Este principio es contrapuesto al deber ser con el cual se hincha la filosofía de la
reflexión y desprestigia la realidad efectiva y el presente valiéndose de un
más allá, que no puede tener otro asiento y existencia que el entendimiento subjetivo. El engaño
fundamental del empirismo científico consiste siempre en que usando las
categorías metafísicas de materia, fuerza, etc., así, como las de uno , muchos,
universalidad e incluso infinito, y sacando además conclusiones al hilo de esas
categorías, ignora , sin embargo que él
mismo contiene metafísica y la hace, y que utiliza aquellas categorías y sus enlaces
de manera enteramente acrítica e inconsciente. El escepticismo de Hume pone
como fundamento la verdad de lo empírico, del sentimiento, de la intuición e
impugna las determinaciones y leyes universales. (Hegel,
Enciclopedia…pag.140/41).
Por su parte la Filosofía Crítica
tiene en común con el empirismo la aceptación de la experiencia como única base
del conocimiento, a la cual, sin embargo no concede valor para el conocimiento
de verdades, sino solamente de fenómenos.
Ahora bien, esta crítica no entra, sin
embargo en el contenido mismo de estas determinaciones del pensamiento ni en la
determinada relación que guardan entre sí, sino que las contempla con arreglo a
la oposición entre subjetividad y objetividad, en general.
Como fundamente determinado de los
conceptos del entendimiento , esta filosofía invoca la identidad originaria del
yo en el pensamiento. Las representaciones por la sensación y la intuición son,
según su contenido, algo plural, y también lo son igualmente según su forma, es
decir por la exterioridad recíproca de la sensibilidad en sus dos formas,
espacio y tiempo, las cuales en cuanto formas del intuir son ellas mismas, a
priori. Eso plural del sensar e intuir es conducido a identidad a conexión originaria, en tanto que el yo lo refiere a
sí mismo y lo une a sí en tanto
conciencia una (apercepción pura). Las maneras determinadas de ese referir son los conceptos puros del entendimiento,
las categorías.
Esta filosofía, al tratar del método o
de la lógica, debiera haber tenido la eficacia, por lo menos de que las
determinaciones del pensamiento o del material lógico usual, las clases de
conceptos, juicios y de silogismos, ya no fueran solamente tomados de la
observación y comprendidos así de manera meramente empírica sino que fueran
deducidas del pensamiento mismo.
Estas categorías son meramente algo
subjetivo, y son incapaces por consiguiente de determinaciones de lo absoluto
en cuánto éste no está dado en una
percepción, y el entendimiento o conocimiento es, por tanto, incapaz de conocer
las cosas en sí. La cosa en sí expresa el objeto en la medida que se abstrae de
todo lo que éste es para la conciencia,
de todas las determinaciones de la sensación, así como de todos los
pensamientos determinados referidos a él. Es fácil ver lo que queda entonces;
lo perfectamente abstracto; pero este vacío es mero producto del pensar y
precisamente del pensar llevado hasta la pura abstracción. Según esto, de lo
único que hay que maravillarse es de haber leído tantas veces que no se sabe
que es la cosa en sí; nada hay tan fácil de saber como ello (Hegel ,
Enciclopedia…pag.145).
Kant se propuso probar que el
entendimiento humano poseía las formas universales que organizan los datos
múltiples suministrados por los sentidos. Las formas de la intuición (espacio ,
tiempo) y las formas del entendimiento (las categorías) son los universales a
través de los cuales el espíritu ordena las múltiples sensaciones en el
continuar de la experiencia (Herbert Marcuse, Razón y Revolución, Hegel y el
nacimiento de la teoría social, Alianza Editorial, Traducción Julieta Bombona
de Sucre, con la colaboración de Francisco Rubio Llorente, Madrid, 1993, pag.
26/27). Pero encontraba su límite en la “cosa en sí”, Hegel demostró lo
abstracto de esa “cosa en sí”, y la necesidad especulativa del pensamiento, que
no debía dejar resquicio del universo, sin poder dilucidarla.
Muchos en concreto Schiller, han
encontrado en la idea de lo bello artístico, de la unidad concreta del
pensamiento y la representación, el camino para salirse de las abstracciones
del entendimiento separador. La idea abarcante de la armonía postulada de la
naturaleza (o necesidad), con el fin de la libertad, o sea, con el fin último
del mundo pensado como realizado. Pero la pereza del pensamiento como cabe
llamarla al encontrarse con esta idea suprema, tiene una salida demasiado fácil
en el deber ser para mantenerse firmemente asido a la separación de concepto y
realidad, y enfrentarse así a la realización efectiva del fin último. La belleza artística muestra desde ya,
incluso al sentido ya la intuición la
realidad efectiva. Las reflexiones
kantianas sobre esto debió introducirlo en la realidad concreta.
3. El tercer posicionamiento del
pensamiento con respecto a la objetividad es el saber inmediato –Jacobi-. En la
filosofía crítica se aprehende de tal modo el pensar que éste viene a resultar
subjetivo y su última e insuperable determinación es la universalidad abstracta
o formal. El punto de vista opuesto consiste en aprehender el pensar como
actividad de lo particular solamente, y
de esta manera, declararlo igualmente incapaz de captar la verdad.
El matemático, como le ocurre a cada
uno en la ciencia que ha estudiado,
tiene inmediatamente presente soluciones para sus problemas, que
aparecen inmediatamente a la conciencia; pero tal inmediatez no excluye su
mediación, sino que ambas de tal manera enlazadas, que el saber inmediato es
producto y resultado del saber mediado.
2.a.1.El pensar de Hegel
Lo
lógico según la forma tiene tres lados: a) el abstracto o propio del entendimiento; b) el dialéctico o
racional negativo y c) y el especulativo o racional positivo.
Estos tres lados no constituyen tres
partes de la lógica sino que son tres momentos de todo lo lógico real, es
decir, de todo concepto o de todo lo verdadero en general.
a) El pensamiento en cuanto
entendimiento se queda parado en la determinidad fija y la distintividad de
ella frente a otra.
b) El momento dialéctico es el superar
tales determinaciones y su pasar a sus opuestas. Frecuentemente la dialéctica
se considera como algo que no va más allá de un sistema subjetivo para
columpiar raciocinios que van de acá para allá y de allá para acá. La
dialéctica por el contrario es este salir inmanente en el cual se expone la
unilateralidad y limitación de las determinaciones del entendimiento, es el alma
móvil del proceder científico hacia delante y el único principio que confiere
conexión inmanente y necesidad al contenido de la ciencia.
c) Lo especulativo o racional positivo
aprehende la unidad de las determinaciones en su oposición, lo afirmativo que
se contiene en la disolución de ellas y de su pasar.
3. La teoría de la pena en la
“Metafísica de las Costumbres”, de Immanuel Kant.
La
transgresión de la ley pública que incapacita a quien la comete para ser
ciudadano se llama crimen sin más. El crimen privado ha de llevarse ante la
justicia civil, el crimen público ante la justicia criminal.
La pena judicial no puede nunca servir
simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo,
sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsela sólo porque ha
delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los
propósitos de otro, ni confundido entre los objetos del derecho real. Frente a
esto lo protege su personalidad innata.
Antes de que se piense en sacar de
esta pena algún provecho para él mismo o para sus ciudadanos tiene que haber
sido juzgado digno de castigo. La ley penal es un imperativo categórico y ¡ ay
de aquél que se arrastra por las sinuosidades de la doctrina de la felicidad
para encontrar algo que lo exonere del
castigo.
Debe seguirse la divisa farisáica “es
mejor que un hombre muera a que perezca todo el pueblo”. Porque si perece la
justicia, carece de valor que vivan hombres sobre la tierra. ¿Qué debemos
pensar, pues, de la propuesta de conservar la vida a un criminal condenado a
muerte, si se prestara a someterse a experimentos de por sí peligrosos y fuera
tan afortunado que saliera bien librado, con los cual los médicos obtendrían
nueva información provechosa para la comunidad? Un tribunal rechazaría con
desprecio al colegio médico que hiciera esta propuesta, porque la justicia deja
de serlo cuando se entrega por algún precio (Kant, “La Metafísica de las
costumbres”, Altaya , Barcelona 1993, traducción de Adela Cortina Orts y Jesús
Conill Sancho).
Pero ¿cuál es el tipo y grado de
castigo que la justicia pública adopta como principio y patrón. Ninguno más que
el principio de igualdad (en la posición
del fiel de la balanza de la justicia). Cualquier daño inmerecido que
ocasionas a otro, en el pueblo, te lo haces a ti mismo. Si injurias te injurias
a ti mismo, si robas lo haces a ti mismo. Sólo la ley del talión puede ofrecer
con seguridad la cualidad y cantidad del castigo.
Qué significa la afirmación “si tú le
robas, te robas a ti mismo, significa que quien roba hace insegura la propiedad
de todos los demás; por lo tanto se priva a sí mismo (según la ley del talión),
de la seguridad de toda posible propiedad; nada tiene y tampoco puede adquirir
nada. Por ello es posible aplicarle trabajos forzados o trabajos en la prisión,
por lo cual cae en estado de esclavitud.
Aun cuando se disolviera la sociedad
civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo, decidiera
disgregarse y diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive en una isla),
antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en la
cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos, y el homicidio no
recaiga sobre el pueblo que no ha exigido ese castigo: porque puede considerársele
como cómplice de esta violación pública de la justicia.
Kant, también realiza una
justificación de la pena de muerte , como pocos en la historia del pensamiento,
la han realizado.
4. Diferencias entre ambas teoría de la pena.
Hegel en todo momento habla de
compensación, como conexión interna de dos determinaciones y que tienen también
una existencia exterior diferente. En Kant, como el mismo lo dice, la ley del
talión, la igualdad. Igualdad excluída expresamente por Hegel.
En nuestra doctrina Soler (Tratado de
Derecho Penal Argentino, T.II, Tea, Bs. As., 1978, pag. 322/324) establece la
diferencia, en Kant habla de retribución moral, y en Hegel, como teoría de la retribución jurídica.
La compensación se vincula con el valor,
en cuánto igualdad interna de cosas absolutamente diversas en su existencia
específica, es una determinación que se presenta como en los contratos (Hegel,
Principios…pag.190).
La pena en Hegel está vinculada con el
todo, de un sistema racional, en su máximo esfuerzo. Y allí es un presupuesto
dentro del derecho abstracto. Presupuesto indispensable para concebir el
Estado, y la historia universal. Este tratado, pues –refiriéndose a los
Principios …pag 60 -en cuanto contiene
la ciencia del Estado, no debe ser otra cosa , que el intento de exponer el
Estado como algo en sí mismo racional. La enseñanza que puede radicar en él no
consiste en eseñar al Estado como debe ser, sino en eseñar como el universo
ético debe ser conocido.
Hegel reprocha a la moral de kant, el aislar al individuo de la
totalidad nacional; la universalidad formal de los deberes que prescribe hacen
perder de vista el todo. La virtud es entonces abstracta. No es una virtud
cívica (Roger Garaudy, “Dios ha Muerto”, Editorial Platina, Buenos Aires, 1965,
traducción Matilde Alemán, pag. 127).
En los tiempos que corren de
desintegración general, es bueno , tal vez, volver a Hegel, pues para él la
tarea de la filosofía es demostrar el principio capaz de restaurar la unidad y
la totalidad perdidas.
Claudio Javier Castelli, Buenos Aires,
Abril del 2004.-
BIBLIOGRAFÍA:
Bloch, Ernst , “Sujeto-Objeto. El
Pensamiento de Hegel”, Fondo de Cultura Económica, traducción Wenceslao Roces y
otros, segunda edición en español, 1983, México.
Garaudy, Roger “Dios ha Muerto”,
Editorial Platina, Buenos Aires, 1965, traducción Matilde Alemán.
Hegel, “Fenomenología del Espíritu” , Traducción
Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Económica, octava reimpresión 1991.
Hegel, “Principios de la Filosofía del Derecho”,
traducción Juan Luis Vermal, Los Libros de Sísifo, edhasa, Barcelona, España,1999.
Hegel, “Enciclopedia de las ciencias
filosóficas”, Alianza Universidad, traducción Ramón Valls Plana, Madrid, 1997.
Hegel, “Fundamentos de la Filosofía del Derecho”,
Siglo Veinte, Buenos Aires, 1987, traducción Alfredo Llanos.
Ilting, K. H. “La forma lógica y
sistemática de la filosofía del
derecho”, en Fundamentos de la Filosofía del Derecho”, G. W. F. Hegel, Siglo
Veinte, Buenos Aires, 1987, traducción Alfredo Llanos.
Kant, Immanuel, “La Metafísica de las
costumbres”, Altaya , Barcelona 1993, traducción de Adela Cortina Orts y Jesús
Conill Sancho).
Marcuse, Herbert ,“Razón y
Revolución”, Hegel y el nacimiento de la teoría social, Alianza Editorial,
Traducción Julieta Bombona de Sucre, con la colaboración de Francisco Rubio
Llorente, Madrid, 1993.
Soler , Sebastián, Tratado de Derecho
Penal Argentino, T.II, Tea, Bs. As., 1978.
Vermal, Juan Luis, Comentario Introductorio, “Principios de la
Filosofía del Derecho”, G.W.F. Hegel, traducción del nombrado, Los Libros de
Sísifo, edhasa, Barcelona, España.
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