¿Qué es el CONTADO CON LIQUIDACIÓN?: Es una operatoria bursátil mediante la cual una persona o empresa transfiere fondos desde y hacia el extranjero a través del Mercado de Valores.
Técnicamente la operación es la siguiente: para transferir al extranjero, el inversor compra en el Mercado local un título denominado en pesos que tenga también cotización en el exterior (New York) en dólares. Inmediatamente solicita que se le transfiera el título al extranjero y una vez ahí se venda, acreditándose el producido de dicha venta en una cuenta de su titularidad en dicha plaza. De la diferencia entre el precio de compra en pesos y de venta en dólares, surge el tipo de cambio al cual se cerró la operación de transferencia. La operación inversa se realiza para ingresar fondos a la Argentina.
Claramente se trata de una operación de transferencia que además de flexible y segura, garantiza en muchos casos menos costos y mejor cierre de cambio que el obtenido a través de las instituciones financieras tradicionales.
Estos fondos depositados en el exterior son considerados de LIBRE DISPONIBILIDAD y pueden ser utilizados para atesorar y también para cancelar ciertas obligaciones externas, como ser deudas comerciales. Según la comunicación número 48.498 del BCRA, para que no haya contingencia cambiaria y avalando la legitimidad de la operatoria en cuestión, la compra/venta de los títulos no debe hacerse en forma simultánea. Teniendo en cuenta esta salvedad, este mecanismo es totalmente legítimo e irrefutable tal cual lo advierten los estudios legales e impositivos más importantes de la Argentina.
Sirve mencionar que esta operatoria fue muy utilizada por muchos inversores en el Mercado de Valores, para saltear el tristemente famoso “corralito”, sin incurrir en ninguna contingencia legal en cuanto normativa cambiaria de entonces.
2) ¿Legal o ilegal?
En épocas de cepo cambiario, y de limitación de giros en dólares al exterior, podría considerarse una forma de eludir esas normativas restrictivas, sumado a ello, la frecuencia con que se realiza, las personas determinadas, a veces diferentes miembros de una familia, más la rapidez de la compra y venta del título en plaza extrajera, a los cinco minutos de la transacción, aparece también como una maniobra injustificada, en los términos del art. 21 inc. B de la Ley 25.246, en el sentido de informar toda operación que resulte sin justificación jurídica alguna. Pero sin duda podría caracterizarse como una infracción a la Ley 19.359, art. 1, inc. E y F., dado que el primer inciso dice: “Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotización , en los plazos y demás condiciones establecidos por las normativas en vigor.” (inc.e).
Mientras que el inciso f, dice: “Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios”.
Asimismo, tampoco podría descartarse una posible defraudación a la administración pública, en los términos del art. 174 inc. 5, en la medida en que se impide que esos dólares pasen a engrosar las reservas del BCRA.
Para los dos delitos indicados (infracción penal cambiaria, y defraudación a la administración pública) debe tenerse presente, que desde Organismos del Estado se publicitaba, y se instruía para la realización de esas operaciones. Ocurre empero, que muchísimas veces operaciones autorizadas, son desvirtuadas, por la cantidad y frecuencia de las repeticiones operativas, a configurar un ilícito criminal, ante la venia o inacción de funcionarios públicos. Esa grosura de la maniobra, es la que convierte en ilícito, lo que era lícito, cuando se transforma en un medio para eludir los controles cambiario y obstaculizar las reservas del BCRA.
Es conveniente repetir con precisiones, que ante medidas de control del Estado, el “mercado” encuentra un salto disruptivo que quebranta esas normativas, está en los funcionarios públicos, el advertir y decidir, cuando lo legal, se transforma en ilegal, y realizar todas las medidas tendientes a impedir que se sigan cometiendo tales operaciones, sin perjuicio de que en un determinado período de tiempo en que se consuma la magnitud de la operatoria (por ejemplo a partir del cepo cambiario) se convierte en un ilícito criminal.
Debe remarcarse con relación a la infracción penal cambiaria, que el inc f, del artículo 1, establece plazos para la liquidación. Esa situación implica un término legal, establecido por circulares del BCRA, en consecuencia ello da a entender la situación de especialidad de la ley penal cambiaria, que lleva a pensar, que en determinados períodos el ilícito criminal, es mayor.
Por supuesto que entran en consideración disposiciones de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES Y EL BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, ASÍ COMO TIPOS PENALES.
También merece señalarse el daño que evidentemente se le puede provocar al erario público (art. 174 inc. 5° del CP), y a la facultad del Estado de regular las operaciones cambiarias, con miras a proteger el valor de la moneda, los precios y el trabajo de los argentinos (Ley 19359).
Asimismo se trata de la operatoria elegida por los grandes especuladores para sacar/ingresar divisas, aprovechando la diferencia entre el tipo de cambio oficial y la cotización ilegal.
Por otro lado, siempre intervienen sociedades de bolsa, que en la práctica nunca preguntan el origen del dinero, tanto del que sale al exterior, como del que entra (en dólares) lo cual aumenta el riesgo de posible lavado de activos (art,303 inc.1 del CPenal)
Finalmente es claro que representa una forma de fuga del capital privado, que de otra forma tendría que invertirse legalmente en el país, hacia el exterior para volver en la mayoría de los casos en el mercado de dólares en negro.
3) Ilícitos criminales
Por todas las consideraciones evaluadas se considera que la operación contado con liquidación, puede en determinados momentos (por ejemplo, después de la imposición del cepo cambiario, y de la restricción del giro de divisas al exterior) configurar una forma de infringir la ley penal cambiaria (Ley 19359, art. 1, inc. E y F), así como una posible defraudación a la administración pública en los términos del art. 174 inc. 5° del Código Penal.
Por último, y desde luego, la comisión del delito de lavado de activos, dado la posibilidad que las Sociedades de Bolsa, no cumplan con la reglamentación relativa a la prevención anti lavado de activos.
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