Nos parece razonable pensar que en función del artículo que nos ocupa(1), el legislador, evidentemente ha querido delinear claramente un vector que marca sencillamente el rumbo eximente de responsabilidades civiles, comerciales, laborales, penales, administrativas o de cualquier otra índole, respecto de aquellos sujetos enunciados en el artículo 20 de la misma norma(2) que taxativamente se encuentran obligados a informar a la Unidad de Información Financiera (UIF), organismo descentralizado del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Sin dudas, frente a la existencia del “llamado cumplimiento de buena fe”, en el acto de informar a la UIF, verificado por ejemplo, con la remisión de documentación recabada de sus clientes en cumplimiento de lo establecido en el artículo 21 inciso a)(3) respecto de las conductas o actividades de las personas físicas o jurídicas, a través de las cuales pudiere inferirse la existencia de una situación atípica, que fuera susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa de lavado de activos o financiación de terrorismo, el sujeto obligado por la norma, no sería pasible de sanciones de variado tipo.
Pero no obstante la sencillez existente en torno a dichos preceptos, claros como el agua clara, resulta apropiado llevar adelante algunas consideraciones respecto de la verificación de la llamada “buena fe”, en el cumplimiento de informar, descartando de plano, los reparos de inconstitucionalidad de las normas involucradas, en fiel reflejo de los pocos decisorios de los cuales he tenido noticia, no sin antes, efectuar una sencilla referencia a algunos antecedentes históricos.
2. Los romanos y la buena fe.
Recordemos que cuando los romanos distinguían “la buena fe”, está difería en tanto nos halláramos en la etapa clásica o en la etapa postclásica de la evolución del derecho romano, vale decir, dos concepciones que si bien no se encontraban en las antípodas del pensamiento, cada una de ellas se hallaba especialmente particularizada en contenido y consecuencias.
En la etapa clásica, la buena fe se verificaba fundamentalmente en las acciones o juicios y servía para distinguir entre las acciones o juicios de buena fe de otros llamados de derecho estricto, de suerte que la buena fe era fundamentalmente una cualidad que poseían ciertos juicios y que comportaba un determinado modo o método de juicio (nociones estas que se escapan en mayores precisiones al objeto de estas líneas).
En tanto que respecto de la idea de “buena fe”, ya posicionados en la etapa postclásica, se refería fundamentalmente a una virtud o cualidad de los contratos o negocios jurídicos, conformando un principio jurídico rector de la conducta del hombre.
Ahora bien, si por un lado, conocido es que la fides, importaba para los romanos un principio de suma trascendencia, traducido en el deber máximo de todo ciudadano (o no) de respetar y cumplir con la palabra empeñada; la bona fides, a su turno, surge ya como la formula de acciones específicas(4), propias de relaciones jurídicas bilaterales, o dicho en otros términos, frente a obligaciones recíprocas.
Me permito decir que lo expuesto en torno a los antecedentes romanos, no son fútiles, puesto que a modo de líneas de estudio, por supuesto, no son pocas las relaciones que podrían encontrarse entre la buena fe existente en negocios jurídicos bilaterales romanos y las acciones nacidas de los mismos, y por el otro lado, aquella obligación que en este trabajo someramente se trata, dado que en estas últimas se supone, la existencia de una sencilla relación, en dónde el Estado, producto del contrato social, y en cumplimiento de un interés superior, así como en aras del bien común ante un flagelo global, coloca por mandato de la ley, en un grupo de sujetos obligados, el imperativo de obrar de determinada manera, so pena de atribuirle responsabilidades de muy variada gama y expresamente, actuando como eximente de responsabilidad, el fiel cumplimiento de los deberes, en el ejercicio de la conducta esperada por el legislador.
Por otro lado, tengamos presente que la diligencia en el cumplimiento tanto para las acciones romanas de buena fe, no importaban solamente, como en aquellas llamadas de derecho estricto, el mero corroborar si el deudor había dado cumplimiento a la palabra empeñada, si no, además de este cumplimiento, si lo había hecho como debía hacerlo un “buen hombre”, vale decir, si había cumplido bien.
Estas acciones romanas de buena fe, por cierto, encontraban sus pilares en la existencia de una relación de confianza, que beneficiaba a la comunidad.
Nótese al respecto que el cumplimiento exigido por Estado, vale decir: el cumplir con la buena fe, se puede verificar también, en tanto el sujeto obligado por la norma, cumpla, y además, “cumpla bien”, esto es: en tiempo y en forma.
3. El buen hombre de negocios.
Al hablar de la buena fe prevista en el artículo 18, la remisión al buen hombre de negocios prevista en el artículo 595 de la Ley de Sociedades, en torno a la diligencia del administrador y sus responsabilidad, resulta a mi modo de ver, necesaria y esclarecedora.
Existe ligazón evidente en el “obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”, en relación a los sujetos obligados y sus representantes, y como correlato “el cumplimiento, de buena fe, de la obligación de informar” eximente de responsabilidades.
Este debido cumplimiento, incluye todos los actos negociales del obligado, puesto que también se comporta como un buen hombre de negocios, al cumplir –como decíamos arriba- con su respectivo informe en tiempo oportuno, o “de buena fe”, a la UIF.
En otro orden de cosas, decíamos al inicio de estas palabras que en particular el artículo 18 se nos presenta sencillo y claro, y por el contrario, vemos a esta altura del relato que se torna un tanto dificultoso, llevar adelante una exégesis mayor, cuando la norma se torna sobre este punto realmente autosuficiente.
Nada más recordemos (con el primer caso que hemos hallado), y con un sentido más amplio, que en tanto se planteo su tacha de constitucionalidad, por ejemplo en los autos “Carrenca de Cardo, Adela c/ EN – MJyDH – UIF s/Proceso de Conocimiento6”, el 6 de junio de 2011, se sostuvo concretamente:
“En efecto, no existe incertidumbre alguna por parte de la actora, en cuanto al alcance de sus obligaciones, ya que tanto la ley Nº 25.246, como su decreto reglamentario, son claros en cuanto al marco establecido dentro del cual debe ajustarse la conducta en el ejercicio de sus funciones…”.
Lo cual de alguna manera otorga algún respaldo a nuestras consideraciones, en el sentido de que el legislador ha establecido una obligación concreta y clara, la cual queda subsumida en la gestión del buen hombre de negocios.
4. El Fallo Colegio de Escribanos de Entre Ríos.
No son muchos a la fecha, los fallos que tratan sobre las cuestiones vertidas en este trabajo(7), como tampoco hemos podido encontrar sentencias firmes que versen en particular, sobre Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) y, en virtud de ello, es importante traer a colación lo resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, en la Provincia de Entre Ríos, el 27 de septiembre de 2011, en el marco de los autos “Colegio de Escribanos de Entre Ríos C/ PEN (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación – Unidad de Información Financiera S/ Acción de inconstitucionalidad”, en particular, respecto del incidente producto de una apelación llevada a cabo por el Representante del Estado, respecto de una medida cautelar dispuesta en Primera Instancia, en donde se discutió en particular el mantenimiento de la misma.
Respecto de dicho pronunciamiento y concretamente en relación al tema aquí expuesto, puede extraerse desde sus considerandos, respecto de las normas que reglamentaron el deber de informar que:
“…es relevante tener en consideración que las normas de cuestionada constitucionalidad fueron dictadas, en virtud del ejercicio de facultades reglamentarias, fundadas en ley…”.
Así como que también:
“…resulta de trascendente importancia la labor y/o actividad de los sujetos que la ley menciona… a los que la ley les impone un deber de colaboración, constitutivo del deber de informar las operaciones sospechosas o inusuales que ellos adviertan en el desarrollo de su actividad…”.
Motivo por el cual, podemos afirmar que el artículo 18 aquí tratado resulta ajeno a reparos constitucionales de cualquier tipo, puesto que se ajusta a nuestra Ley Fundamental.
Frente a un mal global que nos acecha, nace la obligación de colaborar de aquellos que por sus actividades privadas se encuentran capacitados para reportar una operación que resulta inusual.
Recordemos que cuando los romanos distinguían “la buena fe”, está difería en tanto nos halláramos en la etapa clásica o en la etapa postclásica de la evolución del derecho romano, vale decir, dos concepciones que si bien no se encontraban en las antípodas del pensamiento, cada una de ellas se hallaba especialmente particularizada en contenido y consecuencias.
En la etapa clásica, la buena fe se verificaba fundamentalmente en las acciones o juicios y servía para distinguir entre las acciones o juicios de buena fe de otros llamados de derecho estricto, de suerte que la buena fe era fundamentalmente una cualidad que poseían ciertos juicios y que comportaba un determinado modo o método de juicio (nociones estas que se escapan en mayores precisiones al objeto de estas líneas).
En tanto que respecto de la idea de “buena fe”, ya posicionados en la etapa postclásica, se refería fundamentalmente a una virtud o cualidad de los contratos o negocios jurídicos, conformando un principio jurídico rector de la conducta del hombre.
Ahora bien, si por un lado, conocido es que la fides, importaba para los romanos un principio de suma trascendencia, traducido en el deber máximo de todo ciudadano (o no) de respetar y cumplir con la palabra empeñada; la bona fides, a su turno, surge ya como la formula de acciones específicas(4), propias de relaciones jurídicas bilaterales, o dicho en otros términos, frente a obligaciones recíprocas.
Me permito decir que lo expuesto en torno a los antecedentes romanos, no son fútiles, puesto que a modo de líneas de estudio, por supuesto, no son pocas las relaciones que podrían encontrarse entre la buena fe existente en negocios jurídicos bilaterales romanos y las acciones nacidas de los mismos, y por el otro lado, aquella obligación que en este trabajo someramente se trata, dado que en estas últimas se supone, la existencia de una sencilla relación, en dónde el Estado, producto del contrato social, y en cumplimiento de un interés superior, así como en aras del bien común ante un flagelo global, coloca por mandato de la ley, en un grupo de sujetos obligados, el imperativo de obrar de determinada manera, so pena de atribuirle responsabilidades de muy variada gama y expresamente, actuando como eximente de responsabilidad, el fiel cumplimiento de los deberes, en el ejercicio de la conducta esperada por el legislador.
Por otro lado, tengamos presente que la diligencia en el cumplimiento tanto para las acciones romanas de buena fe, no importaban solamente, como en aquellas llamadas de derecho estricto, el mero corroborar si el deudor había dado cumplimiento a la palabra empeñada, si no, además de este cumplimiento, si lo había hecho como debía hacerlo un “buen hombre”, vale decir, si había cumplido bien.
Estas acciones romanas de buena fe, por cierto, encontraban sus pilares en la existencia de una relación de confianza, que beneficiaba a la comunidad.
Nótese al respecto que el cumplimiento exigido por Estado, vale decir: el cumplir con la buena fe, se puede verificar también, en tanto el sujeto obligado por la norma, cumpla, y además, “cumpla bien”, esto es: en tiempo y en forma.
3. El buen hombre de negocios.
Al hablar de la buena fe prevista en el artículo 18, la remisión al buen hombre de negocios prevista en el artículo 595 de la Ley de Sociedades, en torno a la diligencia del administrador y sus responsabilidad, resulta a mi modo de ver, necesaria y esclarecedora.
Existe ligazón evidente en el “obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”, en relación a los sujetos obligados y sus representantes, y como correlato “el cumplimiento, de buena fe, de la obligación de informar” eximente de responsabilidades.
Este debido cumplimiento, incluye todos los actos negociales del obligado, puesto que también se comporta como un buen hombre de negocios, al cumplir –como decíamos arriba- con su respectivo informe en tiempo oportuno, o “de buena fe”, a la UIF.
En otro orden de cosas, decíamos al inicio de estas palabras que en particular el artículo 18 se nos presenta sencillo y claro, y por el contrario, vemos a esta altura del relato que se torna un tanto dificultoso, llevar adelante una exégesis mayor, cuando la norma se torna sobre este punto realmente autosuficiente.
Nada más recordemos (con el primer caso que hemos hallado), y con un sentido más amplio, que en tanto se planteo su tacha de constitucionalidad, por ejemplo en los autos “Carrenca de Cardo, Adela c/ EN – MJyDH – UIF s/Proceso de Conocimiento6”, el 6 de junio de 2011, se sostuvo concretamente:
“En efecto, no existe incertidumbre alguna por parte de la actora, en cuanto al alcance de sus obligaciones, ya que tanto la ley Nº 25.246, como su decreto reglamentario, son claros en cuanto al marco establecido dentro del cual debe ajustarse la conducta en el ejercicio de sus funciones…”.
Lo cual de alguna manera otorga algún respaldo a nuestras consideraciones, en el sentido de que el legislador ha establecido una obligación concreta y clara, la cual queda subsumida en la gestión del buen hombre de negocios.
4. El Fallo Colegio de Escribanos de Entre Ríos.
No son muchos a la fecha, los fallos que tratan sobre las cuestiones vertidas en este trabajo(7), como tampoco hemos podido encontrar sentencias firmes que versen en particular, sobre Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) y, en virtud de ello, es importante traer a colación lo resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, en la Provincia de Entre Ríos, el 27 de septiembre de 2011, en el marco de los autos “Colegio de Escribanos de Entre Ríos C/ PEN (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación – Unidad de Información Financiera S/ Acción de inconstitucionalidad”, en particular, respecto del incidente producto de una apelación llevada a cabo por el Representante del Estado, respecto de una medida cautelar dispuesta en Primera Instancia, en donde se discutió en particular el mantenimiento de la misma.
Respecto de dicho pronunciamiento y concretamente en relación al tema aquí expuesto, puede extraerse desde sus considerandos, respecto de las normas que reglamentaron el deber de informar que:
“…es relevante tener en consideración que las normas de cuestionada constitucionalidad fueron dictadas, en virtud del ejercicio de facultades reglamentarias, fundadas en ley…”.
Así como que también:
“…resulta de trascendente importancia la labor y/o actividad de los sujetos que la ley menciona… a los que la ley les impone un deber de colaboración, constitutivo del deber de informar las operaciones sospechosas o inusuales que ellos adviertan en el desarrollo de su actividad…”.
Motivo por el cual, podemos afirmar que el artículo 18 aquí tratado resulta ajeno a reparos constitucionales de cualquier tipo, puesto que se ajusta a nuestra Ley Fundamental.
Frente a un mal global que nos acecha, nace la obligación de colaborar de aquellos que por sus actividades privadas se encuentran capacitados para reportar una operación que resulta inusual.
5. Algunas conclusiones
A modo de conclusión diremos que el artículo 18 de la Ley 25.246 expresamente y con meridiana claridad, indica que el cumplimiento de buena fe del deber de informar no genera responsabilidades para quien se encuentre alcanzado por la norma.
Asimismo, las sanciones pecuniarias, por ejemplo, pueden ser objeto de apelación en instancia judicial, lo cual le otorga a la misma, resguardo suficiente.
El ilícito penal administrativo entonces, se configura genéricamente con la transgresión del deber de colaborar con la Administración en la realización de los fines del bien común.
La buena fe, prevista por la norma, no transforma al sujeto obligado en un investigador si no que por el contrario, le impone una carga de obrar con responsabilidad.
En particular, el artículo 18 se complementa con las Resoluciones reglamentarias emanadas de la UIF, que para cada sujeto obligado, establecen pautas objetivas en este deber de colaboración, además, es menester destacar que los actos negociales, en donde podría apreciarse una situación irregular y reñida con la ley, se lleva a cabo en el marco de operaciones que son de practica usual de los obligados.
Por todo lo expuesto, en mi opinión, va de suyo que contrariar la norma aquí tratada, no debería entonces encontrar buena acogida de parte de los magistrados.
A modo de conclusión diremos que el artículo 18 de la Ley 25.246 expresamente y con meridiana claridad, indica que el cumplimiento de buena fe del deber de informar no genera responsabilidades para quien se encuentre alcanzado por la norma.
Asimismo, las sanciones pecuniarias, por ejemplo, pueden ser objeto de apelación en instancia judicial, lo cual le otorga a la misma, resguardo suficiente.
El ilícito penal administrativo entonces, se configura genéricamente con la transgresión del deber de colaborar con la Administración en la realización de los fines del bien común.
La buena fe, prevista por la norma, no transforma al sujeto obligado en un investigador si no que por el contrario, le impone una carga de obrar con responsabilidad.
En particular, el artículo 18 se complementa con las Resoluciones reglamentarias emanadas de la UIF, que para cada sujeto obligado, establecen pautas objetivas en este deber de colaboración, además, es menester destacar que los actos negociales, en donde podría apreciarse una situación irregular y reñida con la ley, se lleva a cabo en el marco de operaciones que son de practica usual de los obligados.
Por todo lo expuesto, en mi opinión, va de suyo que contrariar la norma aquí tratada, no debería entonces encontrar buena acogida de parte de los magistrados.
Roberto C. Suárez
Llamadas
1.- ARTICULO
18. — El cumplimiento, de buena fe, de la obligación de informar
no generará responsabilidad civil, comercial, laboral, penal,
administrativa, ni de ninguna otra especie.
2.- Artículo sustituido por
artículo 15 de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011.
3.- ARTICULO
21. — Las personas señaladas en el artículo precedente quedarán
sometidas a las siguientes obligaciones: a. Recabar de sus clientes,
requirentes o aportantes, documentos que prueben fehacientemente su
identidad, personería jurídica, domicilio y demás datos que en
cada caso se estipule, para realizar cualquier tipo de actividad de
las que tienen por objeto. Sin embargo, podrá obviarse esta
obligación cuando los importes sean inferiores al mínimo que
establezca la circular respectiva. Cuando los clientes, requirentes o
aportantes actúen en representación de terceros, se deberán tomar
los recaudos necesarios a efectos de que se identifique la identidad
de la persona por quienes actúen. Toda información deberá
archivarse por el término y según las formas que la Unidad de
Información Financiera establezca;
4.- Jorge
Adame Goddard, El Principio de la Buena Fe en el Derecho Romano y en
los Contratos Internacionales y su posible aplicación a los
Contratos de deuda externa, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
UNAM, MÉXICO, disponible en el siguiente sitio de Internet:
http://www.robertexto.com/archivo10/buenafe_derrom.htm,
verificado el 30/07/12: “Las acciones de buena fe que se conocen
en el Edicto del pretor eran éstas: la acción del antiguo negocio
de fiducia, que parece haber sido la matriz de las demás acciones de
buena fe, las acciones de los cuatro contratos consensuales (mandato,
sociedad, compraventa y arrendamiento), la del depósito, la acción
de gestión de negocio ajeno y las acciones de tutela (para exigir
cuentas al tutor) y la de dote (actio rei uxoriae para exigir la
restitución de la misma).”
5.- Ley
19.550 Artículo 59. — Los administradores y los representantes de
la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen
hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son
responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios
que resultaren de su acción u omisión.
6.- Fallo
firme recaído en Primera Instancia en trámite por ante el Juzgado
Contencioso Administrativo Federal Nº6, Secretaría Nº11.
7.- Podría
citarse además el decisorio recaído en la Cámara de Apelaciones de
Bahía Blanca, Sala I, en los autos caratulados: “Colegio de
Escribanos de la Provincia de la Pampa c. Unidad de Información
Financiera, del 07/07/2005 AR/JUR/1717/2005.
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