Algo más sobre la afectación a la ecuación económica financiera de los contratos del Estado. Derecho a la recomposición(*) por Roberto C. Suárez

"Un tonto y su dinero no están juntos mucho tiempo". 

(Gordon Gekko en la película Wall Street)1. 

1. Introducción

Una dosis de suerte y buena fortuna acompañan al empresario, cada vez que anuda obligaciones contractuales con el Estado y bajo este manto, ganancias abultadas y pérdidas de envergadura, se presentan como las dos caras de una moneda que vuela por los aires, impulsada por un lado, por el derecho al mantenimiento de la ecuación económica financiera del contrato y por el otro, por aquellos acontecimientos imprevisibles que tornan procedente la recomposición del mismo.
La turbulencia económica de ayer de hoy y de siempre, demanda a los emprendedores de nuestro país, un ojo avezado, una debida diligencia empresarial in extremis, para sopesar las múltiples variantes propias de los giros negociales de nuestro país.
El “sino” romano del buen hombre de negocios, cual maldición del laurel, descansa sobre la testa de los proveedores del estado, quienes, más allá de la figura del buen padre de familia, deben emplear la diligencia requerida para el tipo de negocios llevados adelante, puesto que ejercen de cuenta propia, actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual, como reza nuestra código mercantil en su artículo primero.
En este trabajo nos referiremos a las nociones elementales sobre precios y ofertas el alcance jurídico de las mismas, al derecho a la ecuación económica financiera del cocontratista del estado y sobre el nacimiento del derecho a la recomposición, frente a circunstancias exógenas que una vez manifestadas, tornan excesivamente onerosas las prestaciones a cargo del proveedor del estado y que vuelven procedente la invocación de la Teoría de la imprevisión.
A dichos fines referiremos lineamientos para caracterizar a la ecuación económica financiera y señalaremos cuales son los alcances de previsibilidad que pesan en cabeza del empresario.

2. La ecuación económica financiera.
2.1 Génesis: La ecuación económica financiera, se plasma en la oferta.

Merced a la presentación de una oferta, quien participa en un procedimiento de selección de contratista del Estado, manifiesta su voluntad, la cual quedará finalmente anudada, mediante la rúbrica de un contrato o mediante la notificación de una orden de compra.
El artículo 67 del derogado decreto 436/2000 -que durante más de diez años fue la guía procedimental en la materia- señalaba que el hecho de concurrir a una convocatoria importaba para el interesado, el pleno conocimiento y aceptación de las cláusulas que regían la contratación y el mismo criterio ha sido mantenido por el Decreto Reglamentario 893/2012, en su artículo 64.
La cotización del participante debe resultar en principio, el producto de una elaboración negocial razonada, que encuentra como síntesis al precio ofertado, el cual integra la oferta en su totalidad la cual se asienta sobre los pilares de la diligencia, la prudencia y la buena fe2.
Vade suyo entonces que la falta de impugnación a las clausulas del plexo normativo que integra los respectivos pliegos, importa una aceptación de las mismas3. Criterio también mantenido por nuestro Máximo Tribunal4; con lo cual, resulta en evidencia el estricto deber de diligencia que tiene todo aquel que tome intervención en las diversas etapas de la contratación administrativa y fundamentalmente al momento de presentar cotización.
La negligencia culpable, madre del déficit o error del interviniente al momento de una oferta, no resulta atendible, puesto que el artículo 9295 del Código Civil, se nos presenta como valladar que admite pocos argumentos en su contra6.

2.2 Relación beneficio – precio.

Mediante la correcta y adecuada competencia entre los participantes, el Estado declara admisible y conveniente7 una determinada propuesta económica -por sobre el resto de las otras, en caso de que las hubiere-, y de esta forma, se establece el sinalágma entre oferente -devenido en adjudicatario- y el Estado que adquiere bienes o servicios, transformándose el primero de ellos, en “colaborador” de la administración, dado el interés público que en mayor o menor medida, puede encontrarse involucrado8, ya sea en forma directa o indirecta.
Pero no debemos dejar de lado, que respecto de ese “colaborador” se ha plasmado en el contrato, una relación de “beneficio-precio”, puesto que desde su óptica, existe una clara finalidad de lucro. 
En este sentido, cobra vigor la definición de Bandeira de Mello9, traída a colación María Paula Renella10, en torno a que se entiende por ecuación económica financiera del contrato, la relación de igualdad y equivalencia entre las obligaciones y la compensación económica que en razón de aquellas le corresponderá. Vale decir, prestación por precio más beneficio.

2.3 Cumplimiento de las prestaciones.

En principio, cualquier modificación del contrato a favor del adjudicatario, más allá de los límites permitidos del ius variandi11, a posteriori de celebrado el mismo, conculca la igualdad de tratamiento debida para todos los participantes de la contratación12.
Pero existe una obligación del Estado de mantener la ecuación económica financiera, oportunamente aceptada por el mismo, frente a supuestos excepcionales que puedan alterarla, vale decir, respecto de aquellos sucesos determinantes, que ocasionan una mella en esta relación de igualdad y equivalencia, lo cual demandará el restablecimiento de la misma, pero en tanto y en cuanto, se configure su procedencia (lo cual trataremos más adelante).
Va de suyo entonces que existiendo a favor del Estado un régimen exorbitante que se nutre de prerrogativas públicas, asiste al administrado, como contrapartida, el respeto de la garantía de mantenimiento de esta ecuación económica financiera13, de modo tal que resulta jurídicamente viable la renegociación de contrato, en función de circunstancias exógenas sobrevinientes al mismo, 
Pero no olvidemos que como señala el Ismael Mata14, dicho respeto al mantenimiento de la ecuación económico-financiera alcanza también al Estado, representado por el organismo contratante. Lo cual adquiere suma trascendencia en un contexto económico inflacionario, de cara a un valladar normativo, que por otro lado, veda la posibilidad de plantear cualquier forma de actualización de deudas, pautadas previamente por las partes, frente al supuesto de alteraciones en la relación beneficio-precio pactada y plasmada en el contrato. Sobre este punto volveremos al hablar del derecho a este reconocimiento.

3. Los costos y los mayores costos.

El costo es aquel gasto económico en sentido lato, que representa la fabricación de un producto o la prestación de un determinado servicio. 
Concretamente, al determinar el costo de producción, el proveedor del Estado puede establecer el precio de venta del bien o de la prestación del servicio (el precio cotizado es básicamente la suma del costo más el beneficio).
El costo de un producto está formado básicamente por el precio de la materia prima, el precio de la mano de obra directa empleada en su producción, el precio de la mano de obra indirecta empleada para el funcionamiento de la empresa y el costo de amortización de la maquinaria y de los edificios15, sin perjuicio de los impuestos.
El Estado no es ajeno al cálculo de costos, ya que en la etapa preliminar de contrataciones, debe llevarse adelante la correspondiente afectación preventiva del gasto que demandará el contrato, aconsejando la buena praxis administrativa, llevar adelante un estudio pertinente, aunque la realidad nos marque, que muy rara vez, se efectúen los cálculos con la precisión deseable.

3.1 Redeterminación de precios.

Respecto de los contratos de obra pública regidos por la Ley Nº 13.06416, el Decreto N° 1295/200217, ha establecido un sistema de redeterminación de precios, en el supuesto que los costos de los factores predeterminantes (materiales, mano de obra, etc.), reflejen una variación promedio superior en un diez por ciento de los previstos en el contrato originario; situación ésta, que no ha sido prevista en relación a las normas que rigen las contrataciones de bienes y servicios.
En relación a los contratos de suministros, los mayores costos sobrevinientes en la prestación de servicios o entrega de bienes, pueden bien ser un reflejo, que encuentra sus causas en acontecimientos desencadenantes que permiten la invocación de la teoría del hecho de príncipe y la teoría de la imprevisión y, que habilitan, también bajo determinadas circunstancias, un tratamiento asimilable, no desde el punto de vista metodológico, pero si desde la equidad, y desde el respeto del mantenimiento del sinalágma contractual. 
Al respecto refiere Alejandro Uslenghi18 -en opinión que compartimos-: “La teoría de la imprevisión se aplica a supuestos excepcionales, mientras que regímenes de reconocimientos de las variaciones de costos contemplan situaciones normales de alteración de precios, provocados por diferentes situaciones de mercado…”.

4. Derecho al mantenimiento de la ecuación económica financiera.

Existe un principio esencial del derecho administrativo que, con fundamento en el derecho de propiedad consagrado en el artículo 17 de la Constitución Nacional, acuerda al contratista, el derecho primordial y básico de que se preserve el equilibrio económico-financiero que tuvo en miras al celebrar su contrato con la Administración19, en tanto dicho equilibrio se haya visto menoscabado por causas: a) imputables directamente al Estado contratante; b) imputables indirectamente al Estado contratante y, c) no imputables al Estado contratante20.
Motivo por el cual señalaremos que la primera de las causas resulta directamente imputable al Estado, en tanto organismo contratante. Respecto del segundo supuesto, diremos que también encontramos una imputación respecto del Estado, pero no como organismo contratante, sino en forma indirecta o refleja, el caso más esclarecedor es el hecho del príncipe (factum principis), y en tercer lugar, nos encontramos ante causas que no le son imputables al estado, vinculadas a hechos que se manifiestan como circunstancias extraordinarias, anormales e imprevisibles, posteriores, y sobrevinientes a la celebración del contrato, que alteran la ecuación económico-financiera en perjuicio del cocontratista21, la cual se engloba en el “alea” propio del contrato.
De modo tal que dichas circunstancias no han podido ser prevista por el cocontratista al momento de presentar su oferta, que si bien no tornan de cumplimiento imposible las obligaciones que se encuentren a su cargo, las vuelven excesivamente onerosas, afectando sensiblemente la economía del contrato, y que hace nacer para el mismo, un derecho a peticionar la recomposición del alcance de las obligaciones contractuales, con el precitado fundamento de inviolabilidad de la propiedad privada previsto en el artículo 17 de la  Constitución Nacional, como así también con fundamento en el principio previsto en el artículo 16, en virtud del cual se prescribe la igualdad ante las cargas públicas, puesto que no se ajusta a la equidad la imposición de un sacrificio de los intereses particulares en beneficio público, sin el justo resarcimiento22.
  Al respecto resulta de mención que dicho criterio fue receptado por la nuestra corte, en diferentes pronunciamientos23.
Ahora bien: ¿Cuáles son aquellos acontecimientos que afectan la ecuación económica financiera del contrato? 
Las causas más comunes se encuentran emparentadas con fluctuaciones bruscas del mercado y de la economía, las cuales no han podido ser previstas con anticipación, porque se encuentran más allá de los giros comerciales que pueden considerarse habituales, propios del alea de los negocios privados y que marcan usualmente la buena o mala fortuna de los emprendimientos comerciales.
La compensación frente a la excesiva onerosidad sobreviniente respeto del cocontratista amerita la invocación de la Teoría de la imprevisión (dicha invocación también puede ser efectuada por la Administración).
Vale recordar que la teoría de la imprevisión ha tenido recepción legal casi medio siglo después con su inclusión en el artículo 1198 del Código Civil reformado, aunque antes, había encontrado sustento legal en los precitados artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional24, constituyendo uno de los institutos fundamentales dentro del conjunto de los instrumentos destinados a posibilitar el restablecimiento del equilibrio económico financiero de los contratos administrativos25.

4.1 Caso fortuito o de fuerza mayor.

Conocido es que en los supuestos de caso fortuito o de fuerza mayor se plantea la existencia de un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la prestación debida.
La remisión obligatoria al caso fortuito nos conduce al Código Civil26, en tanto que la llamada fuerza mayor, no encuentra definición, en el mismo cuerpo legal y solamente se la menciona, asociada al caso fortuito27.
El derecho y la doctrina moderna han asimilado ambas nociones, puesto que su efecto es el mismo: la exención de responsabilidad del deudor. 
Concretamente, los supuestos de fuerza mayor o de caso fortuito, deben encontrar ligazón a acontecimientos naturales, como de hechos del propio hombre, que serán: sobrevinientes, exteriores y no imputables al deudor, como actuales, imprevisibles, irresistibles e insuperables para el cumplimiento de la obligación.
Con la única excepción que el cocontratante hubiera tomado a su cargo las consecuencias tanto del caso fortuito como de fuerza mayor (la llamada cláusula de responsabilidad o pacto de garantía) o que este hubiera ocurrido por su culpa (casus dolo vel culpa determinatus) o también en el supuesto que éste se encontrara en mora, la cual no hubiera sido alcanzada por el caso fortuito o la fuerza mayor28. 
La teoría de la imprevisión se vincula con la teoría del caso fortuito o fuerza mayor, pero la diferencia radica en que en los últimos supuestos, existe imposibilidad de cumplimiento de la obligación, en tanto que bajo el manto de la teoría de la imprevisión, producto de dificultades temporarias29, se tornan excesivamente onerosas las prestaciones a cargo del cocontrante, pero no imposibles.

5. Previsiones aplicables de las normas de contrataciones.

Hemos intentado conceptualizar la noción de la ecuación económica financiera, como una relación de igualdad y equivalencia de prestaciones, presente en los contratos que celebra la administración. También nos hemos referido a los supuestos teóricos de menoscabo de la misma. Así las cosas, en este apartado nos referiremos a las previsiones legales que refieren a este instituto, como causas indirectas, imputables a la administración, en particular la teoría de la imprevisión y la referencia obligada al caso fortuito o de fuerza mayor. 
El decreto delegado N° 1023/2001, establece las siguientes previsiones, en orden a los riesgos externos del contrato, tanto en relación al alea administrativa como a la económica:
En primer términos el inciso c) del artículo 13 en orden a la Facultades y obligaciones de los contratantes, señala que: “...Sin perjuicio de las facultades y obligaciones previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones, o en la restante documentación contractual, el cocontratante tendrá: a) … b) … c) La obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural, o actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato.”. 
En razón de ello, el cocontratista del estado se encuentra eximido de cumplir con las obligaciones a su cargo, respecto a hechos de la naturaleza, pero no así respecto de las acciones humanas, las cuales, englobarían a las guerras, huelgas, hechos de terceros e incluso actos del soberano, que importan un obstáculo insalvable para el cumplimento de la prestación.
Respecto a este punto, en opinión de la doctrina30, la expresión “actos de autoridades públicas, incluso distintas del Organismo contratante, propicia la aplicación de la teoría del hecho del príncipe (factum principis), asignándosele un tratamiento y consecuencia similares que a los incumplimientos del Estado enmarcados en el plano de la responsabilidad contractual, colocando al afectado en situación de eximirse de las obligaciones a su cargo, en tanto y en cuanto, la conducta estatal lo coloque frente a la imposibilidad de satisfacción.  
Ahora bien, en relación a las circunstancias accidentales que tornan excesivamente onerosas las prestaciones del adjudicatario de una Orden de Compra, el inciso a) del artículo antedicho establece: 
“a) El derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo.”.
Como seguramente muchos lo habrán notado antes, la redacción no resulta del todo completa, por carecer de todos los supuestos analizados en doctrina y reseñados en los puntos precedentes.
En términos jurídicos, un acontecimiento de origen natural (o como hemos dicho ut  supra, siguiendo a Marienhof: “hechos de la naturaleza”), se verifica en ocasión de existir una fuerza, de origen natural, extraordinaria y que por su intensidad escapa al orden común31.
Entre los hechos naturales que son calificados como caso fortuito y aplicables al derecho de recomposición previsto por la norma, encontramos los terremotos, maremotos, sequías excepcionales, lluvias mayores que las ordinarias, temblores de tierra, inundaciones, crecientes extraordinarias, vientos fuertes, etc.
Destacándose que los mismos deben ser apreciados de acuerdo con las circunstancias en que acontecen.32
Para terminar este segundo apartado, bajo este esquema que comprende el supuesto de imprevisión por causas naturales, se ha omitido incluir además el llamado hecho del príncipe33 y aquellos acontecimientos extraordinarios e imprevisibles de origen no natural, que tornen excesivamente onerosas las prestaciones del cocontratista, ya sea por hechos de terceros, o de otras autoridades públicas de diferentes ordenamientos del propio Estado, como si ha sido previsto para los supuestos de exención de cumplimiento del inciso c) del artículo 13 del Régimen de Contrataciones.

6. El derecho al mantenimiento de la ecuación económica financiera.

Sin perjuicio de lo destacado en el punto precedente en torno a las escasas normas aplicables, como ya lo hemos referido, la pacífica doctrina, entiende por el contrario, que el contratista tiene el derecho esencial al mantenimiento de la ecuación económica financiera. 
En el mismo sentido, hemos dicho ya, que si bien es cierto que en todo contrato administrativo, por aplicación del régimen exorbitante, le asisten al Estado una serie de prerrogativas del poder público plasmadas en forma expresa en el contrato, por otro lado, también existen garantías que el derecho público consagra a favor de los particulares.
Este equilibrio entre prerrogativas y garantías como muchos autores lo han referido, y también la propia Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), es evidentemente la base fundamental de la armonía y justicia del sistema administrativo34.
El mantenimiento de la ecuación económica financiera encuentra su fundamento en la equidad, la buena fe debida en la celebración y en la ejecución del contrato y el no enriquecimiento sin causa a favor del Estado.
En este sentido nuestro máximo Tribunal tiene dicho: 
“…es menester recordar que esta Corte ha sostenido reiteradamente que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (Confr. Fallos 311:971 y sus citas).”. 35
Asimismo, como también se ha dicho, estos principios generales de derecho pueden encontrarse plasmados, en los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional, en tanto se prescribe el principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas y en la obligación de indemnizar los menoscabos al patrimonio o a la propiedad, siendo dichos principios per se operativos, sin necesidad de una norma administrativa que los consagre expresamente. Y el código civil -subsidiariamente aplicable en el derecho administrativo- establece en el artículo 1198, otro principio general del derecho sustantivo para todo contrato conmutativo, que incorpora el instituto que estamos tratando a nivel legal, y el cual oportunamente también se ha indicado. 
Pero resulta de suma trascendencia dejar en claro que la mera manifestación del hecho del príncipe o invocación de la teoría de la imprevisión, no es por si misma suficiente para que el Estado reconozca una renegociación del contrato, puesto que para ello es necesaria su debida acreditación. En esta inteligencia decimos que este derecho no es absoluto y resulta indispensable que la oferta se encuentre asentada en un correcto cálculo de costos propio de una adecuada gestión empresarial.
Al respecto tiene dicho la Procuración del Tesoro de la Nación: 
“…la teoría de la imprevisión no constituye una especie de seguro a favor del cocontratante de la Administración contra las eventuales pérdidas, ni hace desaparecer el riesgo que aquel necesariamente asume, ya que la vía del artículo 1198 del Código Civil no es la adecuada para reparar o enmendar malos negocios cuyo resultado debe prever o soportar quien lo sufre…”.36 

7. Petición genérica del administrado. Lineamientos. 

En los procedimientos administrativos se propende a la búsqueda de la verdad material; el administrado -y en este caso el cocontratista- colabora también a dichos fines con la Administración, motivo por el cual lo hemos caracterizado como un “colaborador”.
Tiene dicho la Procuración del tesoro: “…el principio ordenador del procedimiento administrativo de verdad jurídica objetiva, según el cual aquél debe desenvolverse en la búsqueda de la realidad tal cual es y sus circunstancias, independientemente de cómo hayan sido alegadas y, en su caso, probadas por las partes.”37
Pero es de destacarse, que en este tipo de procedimientos, se plantea además la existencia de intereses encontrados entre las partes del contrato y por lo tanto, la firma perjudicada que demanda la renegociación del mismo, deberá probar, u ofrecer probar, sin lugar a dudas, el extremo que invoca. Vade suyo entones que deberá probar la existencia de un hecho externo determinante que le produce un desfasaje en la ecuación económica financiera, el cual supera lo que usualmente podía ser previsto al momento de presentarse la respectiva oferta y que torna excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo. 
Como hemos indicado al respecto, deberá demostrar que dichos sucesos no le son imputables, esto es, que no existe negligencia culpable de su parte, puesto que ha obrado con la diligencia debida para este tipo de negocios jurídicos38.
La Procuración del Tesoro de la Nación también avala dicho razonamiento en el siguiente sentido: “…el mero hecho de presentar una oferta para intervenir en una licitación pública engendra… dada la seriedad y relevancia del acto, la exigencia de una diligencia del postulante que excede la común, al efectuar el estudio previo de sus posibilidades y de las condiciones que son base de la licitación”.
Todo ello, porque la empresa cocontratante es un sujeto del comercio que hace del mismo su profesión habitual. 
Hemos referido también que las prestaciones por las cuales se obliga en función de un determinado precio, deben ser -en principio- el resultado de una cotización razonada, y por ello se entiende que la responsabilidad del proveedor o cocontratista se encuentra agravada -en relación a cualquier otro administrado-, e inexcusablemente, al momento de presentar su oferta económica, el mismo debe proyectar la mayor diligencia que el caso demande. 
Respecto a este punto tiene dicho la CSJN: “Que, en efecto, al formular su propuesta, la concesionaria debió obrar con pleno conocimiento de las cosas (arg. Art. 902 del Código Civil), pues la magnitud de los intereses en juego le imponía actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado económico del contrato, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigían las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 del Código Civil; doctrina de Fallos: 300:273); y si la oferente incurrió en error en la interpretación de las cláusulas contractuales, éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación (arg. Art. 929 del Código Civil; Fallos: 303:323, Considerando 10º).”.39
En este mismo sentido la Procuración del Tesoro de la Nación tiene también expresado: “En punto a lo señalado, cabe poner de resalto, que el mero hecho de presentarse a una licitación engendra un vínculo entre el oferente y la administración y lo supedita a la eventualidad de la adjudicación, lo que presupone una diligencia del postulante que excede la común y su silencio hace presumir lisa y llanamente la aceptación de los términos fijados por la Administración.”. (v. Dictámenes 167:447; 211:370) Extraído del Dictamen Nro. 374 – 259:415.).
“Este Organismo Asesor ha indicado en distintos asesoramientos, que las normas contenidas en los Pliegos permiten a los oferentes efectuar las necesarias previsiones, debiéndose entender que al no haber formulado el proponente oportunamente, ni observaciones, ni impugnaciones a alguna de sus normas, debe entenderse que las conoce en todos sus términos, las aceptó y consintió.”.40
De lo hasta aquí expuesto en este acápite, se desprende que la legitimidad de la modificación de las condiciones del contrato en ejecución y por ende, la alteración de la oferta originariamente presentada, se encuentra subordinada a la concurrencia de los extremos precitados. 

8. Conclusiones.

Bajo las leyes de mercado, todo aquello que es susceptible de ser intercambiado posee un precio, el cual expresa su valor en términos monetarios.
Para simplificar estas líneas, diremos que múltiples son los factores que inciden en el precio y múltiples las razones que pueden llevar al aumento del precio, como también son múltiples las razones que pueden generar un desequilibrio en la ecuación económica financiera del contrato, tornando más gravosas las obligaciones en cabeza del cocontratista, e incluso para el propio Estado.
Pero evidentemente, no todas estas circunstancias habilitan la vía de la recomposición del contrato, puesto que el Estado que adquiere bienes y servicios, no es garante del buen negocio del participante.
Los supuesto excepcionales que habilitan la recomposición del contrato, se asientan en el presupuesto básico del buen hombre de negocios, quien al momento de presentar una oferta, ha evaluado la totalidad de las circunstancias previsibles a los efectos de tornar viable la propia gestión de sus negocios. 
Motivo por el cual, el reclamo por recomposición de la ecuación económica financiera en un sentido lato, resulta procedente, pero ello, en tanto y en cuanto se verifique la diligencia del empresario al momento de ofertar sus precios y en también en estricta aplicación de algunas de las herramientas que hemos reseñado en el presente, las cuales, por otro lado, han sido ampliamente destacadas por la Doctrina aplicable, la Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal y los Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación y de la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC).

notas
(*) trabajo publicado en erreius online enero 2015.

(1) "A fool and his money are soon parted." Wall Street adage. 

(2) Dict. (PTN) 270:96: “en el marco de un contrato administrativo, el contratista debe comportarse con diligencia,
prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la Administración en la realización de un fin
público (conf. dict. 251:557)”
(3) Dict. (PTN) 277:91 “3.4 En efecto, conforme reiterada doctrina de esta Casa, las normas contenidas en los pliegos permiten a los oferentes efectuar las necesarias previsiones, debiéndose entender que al no haber formulado el proponente oportunamente, ni observaciones, ni impugnaciones a alguna de sus normas, debe entenderse que las conoce en todos sus términos, las aceptó y consintió (v. dictámenes 233:094; 234:452; 259:415; 266:122; 268:345) ... Si el oferente tuvo dudas sobre la interpretación o alcance la cláusula del pliego que establecía la obligación ahora
cuestionada, debió formular las consultas pertinentes ... Así lo ha determinado la Corte Suprema de Justicia de la Nación al expresar que si los términos del pliego le generaron al oferente alguna duda razonable, pudo y debió subsanarla o aclararla mediante la oportuna consulta a la autoridad competente, por lo que la alta de ejercicio de dicha facultad solo resulta atribuible a su propia conducta discrecional, lo cual determina la improcedencia de su invocación para apoyar su reclamo (Conf. Fallos 311:1181; 316:382; 330:1649). Ello es así, por cuanto el mero hecho de presentarse a una licitación engendra un vínculo entre el oferente y la Administración y lo supedita a la
eventualidad de la adjudicación, lo que presupone una diligencia del postulante que excede la común y su silencio hace presumir lisa y llanamente la aceptación de los términos fijados por la Administración (v. dictámenes 167:447; 211:370; 259:415; 268:345). En consecuencia, el no haber formulado oportunamente observaciones e impugnaciones a las cláusulas contenidas en el los pliegos que rigieron el llamado ... significó que la recurrente las aceptó y conformó en todos sus términos (Conf. dictámenes 268:345). Conforme el criterio del Máximo Tribunal de Justicia, el voluntario
sometimiento a un régimen jurídico, sin reservas expresas, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su posterior cuestionamiento (conf. Fallos 305:826; 307:358, 432)...”
(4) “Vicente Robles S.A.M.C.I.C.I.F. c/Nación Argentina (Servicio Nacional de Parques Nacionales)” - CSJN - sentencia del 30/3/1993 - Fallos: 316:382. Consid. “11) Que, en efecto, al formular su propuesta, la concesionaria debió obrar con pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902 ver texto del Código Civil), pues la magnitud de los intereses en juego le imponía actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado
económico del contrato, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigían las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 ver texto del Código Civil; doctrina de Fallos: 300:273 ver texto ); y si la oferente incurrió en error en la interpretación de las cláusulas contractuales, este provendría de una negligencia culpable que impide su invocación (arg. art. 929 ver texto del Código Civil; Fallos: 303:323 ver texto, Considerando 10)”
(5) Art. 929, CC - “El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable”
(6) Destaquemos sobre este tema que conocido es que las normas de derecho privado resultan complementarias del derecho administrativo, en todo aquello que no haya sido expresamente regulado en el derecho público [Dict. (PTN) 202:013], resultando relevantes particularmente en este caso, aquellas que regulan el derecho de las obligaciones y las consecuencias de los hechos jurídicos lícitos; el Código Civil ha previsto al respecto lo siguiente: art. 512 - “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.”; art.513 - “El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuanto estos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o este hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor”; art. 514 - “Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”
(7) Gambier, Beltrán: “El concepto de ‘oferta más conveniente’ en el procedimiento licitatorio público (La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y el control judicial)” - LL - 1988-D,755: “El alcance de la expresión ‘oferta más conveniente y oferta más ventajosa’, utilizada en el derecho positivo en las normas vinculadas con la etapa de decisión del procedimiento licitatorio público, debe analizarse a la luz de la moderna doctrina de los ‘conceptos jurídicos indeterminados’”
(8) Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de derecho administrativo” – Ed. AbeledoPerrot - T. III-A - Buenos Aires - 1978 - pág. 470: "El equilibrio financiero, o la ecuación financiera del contrato, es una relación establecida por las parte contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del contratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes: de ahí el nombre de ‘ecuación’ (equivalencia-igualdad); esta última no puede ser alterada"
(9) Bandeira de Mello, Celso A.: “Las cláusulas de reajuste de precios en los contratos administrativos” en Obra Colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff - Ed. AbeledoPerrot - Buenos Aires - págs. 903 y 904
(10) Rennella, María P.: “Hecho del Príncipe, teoría de la imprevisión y fuerza mayor” en “Cuestiones de Contratos Administrativos” en Homenaje a Julio Rodolfo Comadira - Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral - Ediciones RAP - Buenos Aires - 2007 - pág. 255
(11) En relación al ius variandi, el art. 12, D. 1023/2001, en orden a las facultades y obligaciones de la Autoridad Administrativa, prescribe: “La autoridad administrativa tendrá las facultades y obligaciones establecidas en este régimen, sin perjuicio de las que estuvieren previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases condiciones, o en la restante documentación contractual. Especialmente tendrá: a) ... b) La facultad de aumentar o disminuir hasta un VEINTE POR CIENTO (20%) el monto total del contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuación de los plazos respectivos...”. Reglamentado mediante el art. 124, Anexo, DR 893/2012 (BO: 14/6/2012)
(12) Estos beneficios pueden verificarse ya sea otorgándose plazos adicionales no previstos para el cumplimiento de la prestación, alterándose y dilatándose cronogramas de entregas, etc.
(13) Dict. (ONC) 552/10, entre otros: “...si bien es cierto que en todo contrato administrativo, por aplicación del régimen exorbitante, le asisten al Estado prerrogativas del poder público, también existen garantías que el derecho público consagra a favor de los particulares. Tal equilibrio entre prerrogativas de la administración y la garantía de los administrados, es la base fundamental de la armonía y justicia del sistema administrativo”
(14) Mata, Ismael: “El riesgo en los contratos administrativos” - Revista de Administración Pública - 2005 - N° 320 - pág. 138: “En tal sentido, me permito destacar que el derecho al mantenimiento del equilibrio de la ecuación económica financiera le corresponde a cada una de las partes del contrato administrativo, en la medida que su conducta durante la ejecución del mismo no haya provocado el riesgo perturbador ni tenga a su cargo asumir las consecuencias del riesgo, sea por previsión de la ley o por los términos del contrato”
(15) Muchos participantes de las contrataciones del Estado suelen establecer sus precios de venta en base a los precios de los competidores, sin antes determinar si estos alcanzan a cubrir sus propios costos. Por eso, una gran cantidad de contratos celebrados con el Estado pueden no prosperar, o revelar una reducida ganancia, no esperada por los participantes, ya que no obtienen la rentabilidad necesaria para su funcionamiento, lo cual no hace más que demostrarnos el carácter indispensable del cálculo de los costos para una correcta gestión empresarial. Ello, claro está sin siquiera referirnos a la turbulencia propia de los mercados
(16) L. 13064 (BO: 28/10/1947)
(17) Acea, Raquel: “Algunos aspectos de la redeterminación de precios en los contratos de obras públicas” - ERREPAR - Compendio Jurídico - N° 46 - noviembre/2010 - Bs. As. - pág. 345: “El 19/7/2002 se sancionó el decreto 1295/2002 por el que se estableció los lineamientos y alcances de la redeterminación de precios de los contratos de obra pública en ejecución o de licitaciones con ofertas presentadas y fecha de apertura anteriores al 6/6/2002, estableciendo una redeterminación excepcional al 30/6/2002 como así también las condiciones y mecanismos a aplicar para las futuras
redeterminaciones. Posteriormente, el 2/10/2002 se dicta el decreto 1953/2002 que complementa el supra referido, incluyendo en el régimen la posibilidad de proceder a la ‘Redeterminación de Precios’ de los trabajos certificados por ejecución de contratos de obra pública entre los meses de enero a mayo de 2002 inclusive. A fin de dilucidar el objetivo perseguido en el dictado de esta normativa, solo basta con recordar los tiempos económicos que se vivían por entonces concluyendo que con la sanción de la misma se buscó dar respuesta en forma urgente a una situación caótica generada por los significativos cambios producidos en el escenario económico a inicios del año 2002, tal como se expresa en los considerandos del decreto 1295/2002 y que tuvieron real incidencia en los aspectos financieros y económicos de esta clase de contratos”
(18) Uslenghi, Alejandro J.: “Capítulo 19: Alea administrativa y económica en la contratación administrativa” en “Contratos administrativos” - Editorial Ciencias de la Administración - Bs. As. - 2000 - pág. 305
(19) El art. 17 de la Constitución consagra la inviolabilidad de la propiedad privada, motivo por el cual todo menoscabo patrimonial impuesto en beneficio público debe ser indemnizado, lo cual se verifica con la afectación de la ecuación económico-financiera, que impone el restablecimiento de la misma
(20) Dict. (PTN) 242:277
(21) CSJN - Fallos: 316:730 de 1993 y 319:2040 de 1996 (Tecnobra SA y Calderas Salcor SA)
(22) O en su caso, el derecho a peticionar la liberación de las mismas, mediante resolución del contrato
(23) CSJN - Fallos: 301:525 de 1979 y 319:1681 de 1996. (Intecar S.C.A. v. Ferrocarriles Argentinos y Chediak)
(24) Rennella, María P., pág. 272
(25) Diez, Horacio, pág. 65
(26) Art. 514, CC - “Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”
(27) Llambías, Jorge J.; Raffo Benegas, Patricio y Sassot, Rafael: “Manual de derecho civil - Obligaciones” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1997 - pág. 78.
(28) Art. 513, CC - “El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de
cumplimiento de la obligación, cuanto estos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o este hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor”
(29) Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de derecho administrativo” – Ed. AbeledoPerrot - T. III-A - Buenos Aires - 1978 -pág. 359 § 722
(30) Diez, Horacio, pág. 67
(31) Llambías, Jorge J.; Raffo Benegas, Patricio y Sassot, Rafael: “Manual de derecho civil - Obligaciones” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1997 - pág. 82
(32) Alterini, Atilio A.; Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M.: “Derecho de las obligaciones civiles y comerciales” - Ed. Abeledo Perrot - Bs. As. - 1998 - pág. 375
(33) Diez, Horacio, pág. 67
(34) Dict. (ONC) 552/10, entre otros
(35) CSJN - Fallos: 316:3157 - Consid. 7 - “Espacios SA v. Ferrocarriles Argentinos”
(36) Dict. (PTN) 223:200
(37) Dict. (PTN) 273:105
(38) Dicts. (PTN) 163:477
(39) CSJN - Fallos: 316:3157 Considerando 11 - “Espacios SA v. Ferrocarriles Argentinos”
(40) Dicts. (PTN) 233:094; 234:452