martes, 10 de marzo de 2015

La teoría de la pena en Hegel, y Kant, según Hegel, por Claudio Javier Castelli

#(Este trabajo fue publicado en “Derecho de Ejecución Penal”, Zulita Fellini, dirección, Hammurabi, 2006, pag. 59/76).


1.- HEGEL, OBERTURA
Si hubiera que resumir la filosofía de Hegel en pocas palabras, quienquiera la haya estudiado, podría utilizar su conocida frase del Prologo de la “Fenomenología del Espíritu” (Traducción Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Económica, octava reimpresión 1991, pag. 16) :”LO VERDADERO ES EL TODO. PERO EL TODO ES SOLAMENTE LA ESENCIA QUE SE COMPLETA MEDIANTE SU DESARROLLO” . La idea de totalidad, llámese: Universo, Cosmos, Dios o Historia Universal, son puntos centrales de este pensador; así como la de desarrollo, proceso o movimiento.
Para ello utiliza el método dialéctico: “Llamo dialéctica al principio motor del concepto que disuelve, pero también produce las particularidades de lo Universal. No se trata de la dialéctica en sentido negativo, que aparece frecuentemente en Platón, que disuelve y confunde y lleva de aquí para allá los objetos o proposiciones dadas a la conciencia inmediata o al sentimiento, y sólo se ocupa de deducir su contrario” (Principios de la Filosofía del Derecho, G.W. Friedrich Hegel, traducción Juan Luis Vermal, Los Libros de Sísifo, edhasa, Barcelona, España, pag.108/109).
“La más elevada dialéctica del concepto consiste en no considerar la determinación meramente como un límite y opuesto, sino en producir a partir de ella el contenido positivo y el resultado; único procedimiento mediante el cual la dialéctica es desarrollo y progreso inmanente. No es por lo tanto la acción exterior de un pensar subjetivo, sino el alma propia del contenido lo que hace crecer orgánicamente sus ramas y sus frutos”
Es decir no es algo extrínseco a la cosa, es el “alma propia del contenido”, es la vida misma del concepto, que se dá su propio proceso, y que también es resultado, punto que unifica y diferencia la finitud y la infinitud. Lo finito es infinito. Lo infinito es también finito.
Hegel se propone reconciliar la razón subjetiva moderna con la razón objetiva entendida como estructura misma de la realidad. Tal reconciliación se produce cuando se reconoce en ambos lados la misma forma de racionalidad , el concepto  (Nota de Ramón Valls Plana, nro. 88, Enciclopedia de las ciencias filosóficas, G.W.F. Hegel, Alianza Universidad, traducción del nombrado, Madrid, 1997).
 Hasta tal punto la lógica del concepto entiende corrientemente como ciencia  meramente formal, que a ella se le atribuye la forma en cuanto tal del concepto, del juicio y del silogismo, pero de ninguna manera le corresponde decir si algo es verdadero, porque eso se hace depender única y exclusivamente del contenido. Si las formas lógicas del concepto fueran realmente recipientes muertos, pasivos e indiferentes de representaciones y pensamientos su conocimiento sería un relato redundante, y para la verdad, superfluo. Pero en realidad en cuanto formas del concepto, estas formas son por el contrario el espíritu vivo de lo efectivamente real, y de lo efectivamente real sólo es verdadero aquello que lo es en virtud de estas formas, por ellas y en ellas. La verdad de estas formas por sí mismas nunca ha sido estudiada ni investigada como tampoco su conexión necesaria (Hegel, Enciclopedia…pag.247)
La lógica formal es en Hegel, esencia misma de la realidad, es vida y es concreta. Representa una dialéctica permanente entre subjetividad y objetividad, entre sujeto y objeto, objeto y sujeto. El sujeto es también objeto y el objeto es también sujeto.
Es incompleto pensar en un Hegel, místico, metafísico, idealista y abstracto, pues en su verdadera dimensión está plenamente afincado en la realidad, en la “Wirklichkeit”, en la realidad efectiva. “Lo que es racional , eso es efectivamente real, y lo que es efectivamente real , eso es racional” (Hegel, tanto en la Enciclopedia …pag. 106,  como en lo Principios…pag.59, aunque en este último libro la traducción es incompleta).
Partiendo de la Lógica silogistizada por la libertad del sujeto, se pasa a la Naturaleza diversificada en Mecánica, Física y Orgánica. Finalmente la filosofía del espíritu constata el retorno de la naturaleza a la Lógica que la estructura, y se divide en Espíritu Subjetivo (Antropología, Fenomenología del Espíritu y Psicología), Espíritu Objetivo (Derecho, Moralidad , Eticidad), y Espíritu Absoluto (Arte, Religión y Filosofía). Este es el sistema completo de Hegel , tal como lo desarrolla en la Enciclopedia. La filosofía del derecho es una parte de la Filosofía del Espíritu, del Espíritu Objetivo.

                                   1.a.- La Filosofía del Derecho
                                   Determinar el carácter de la Filosofía del Derecho, equivale a determinar el carácter que debe tener para Hegel una filosofía práctica la cual incluiría lo que tradicionalmente ha sido reservado a la ética y la teoría política. Esta filosofía debe tenerse presente como sistema, es decir como una exposición que en su culminación muestra la necesidad y justificación de su punto de partida (Vermal, en su Comentario Introductoria, Principios…pag. 13).
Un filosofar sin sistema no puede ser nada científico (Hegel, Enciclopedia…pag.117). El pensamiento libre y verdadero es en sí mismo concreto y de ese modo es él idea y, en su total universalidad, la idea o lo absoluto. La ciencia de éste es esencialmente sistema, porque lo veradero sólo es desarrollándose  dentro de sí como concreto y tomándose y reteniéndose todo junto en unidad, es decir como totalidad.
Precisamente la superación de la perspectiva subjetiva es la que permite tender un puente entre lo ético y la legalidad existente en el mundo (Vermal , Comentario…Principios…pag. 18), es decir para superar la visión subjetivista kantiana y poner como necesario un paso a la eticidad desde la moralidad.
Si se tiene en consideración la historia de la filosofía política, la transición de la moral subjetiva a la ética social significa una ruptura fundamental con la concepción moderna del derecho y de la moral, y a la vez un retorno a las filosofías políticas de Platón y Aristóteles. Pues mientras los filósofos desde Hobbes a Kant y Fichte trataban de resolver los problemas del derecho que se planteaban a un individuo responsable de sus acciones, Platón y Aristóteles, por el contrario habían buscado las condiciones para una interacción bien organizada de seres humanos en beneficio común de todos aquellos que se interesaban en una comunidad excelentemente regulada (K. H. Ilting, “La forma lógica y sistemática de la filosofía  del derecho”, en Fundamentos de la Filosofía del Derecho”, G. W. F. Hegel, Siglo Veinte, Buenos Aires, 1987, traducción Alfredo Llanos)
Para quienes ven en Hegel un Filósofo del Estado Prusiano, cabe destacar lo afirmado por Bloch (Ernst Bloch, “Sujeto-Objeto. El Pensamiento de Hegel”, Fondo de Cultura Económica, traducción Wenceslao Roces y otros, segunda edición en español, 1983, México,pag.232) y recordado por Llanos en el Comentario Introductorio: Prusia no poseía en tiempos de Hegel, una administración de Justicia público-oral, ni libertad de prensa, ni igualdad de los ciudadanos ante la ley; el pueblo prusiano no intervenía en la legislación , ni votaba los impuestos. Pues bien, Hegel enseña todo esto. La filosofía jurídica hegeliana profesa los principios de publicidad en la administración de justicia, y del tribunal por jurado, profesa la emancipación de los judíos, la igualdad de derechos de todos los ciudadanos del Estado, la autonomía administrativa del municipio, la representación popular. Y la forma de Estado que Hegel propugna no es la del absolutismo prusiano, sino una monarquía constitucional calcada sobre el modelo inglés.
La ciencia filosófica del derecho tiene por objeto la Idea del Derecho, es decir el concepto del derecho y su realización (Hegel, Principios…pag.65)
El punto de partida de la Filosofía del Derecho es la voluntad: En cuanto la voluntad tiene como contenido, objeto y fin a la universalidad, a sí misma , en su carácter de forma infinita, no es sólo libre en sí, sino también para sí, es verdadera idea. Esta autoconciencia que se capta como esencia por medio del pensamiento y con ello se desprende de lo contingente y no verdadero, constituye el principio del derecho, la moralidad y de toda eticidad (Hegel, Principios…pag.99/100). En definitiva la voluntad que importa para el derecho, es aquella que supera la inmediatez.

                                   1.a.1. DIVISIÓN
De acuerdo con los estadios del desarrollo de la idea de la voluntad en y por sí, la voluntad es:
a)           Inmediata; su concepto es por tanto abstracto, la personalidad y su existencia es una cosa inmediata y exterior, es la esfera del derecho formal o abstracto.
b)           La voluntad que se refleja en sí misma a partir de su existencia exterior se determina como individualidad subjetiva frente a lo universal (por un lado como algo interior el bien, por otro como algo exterior, un mundo existente y ambos lados de la idea sólo mediados uno por el otro; la idea en su división o existencia particular, el derecho del mundo y el derecho de la idea existente sólo en sí: la esferal de la moralidad.
c)            La unidad y verdad de estos dos momentos abstractos; la idea pensada del bien, realizada en la voluntad reflejada en sí misma y en el mundo existente, de manera tal que la libertad en cuánto sustancia, existe como realidad y necesidad y al mismo tiempo como voluntad subjetiva; la idea en su existencia universal en y por sí; la eticidad
La sustancia ética es a su vez:
a’) Espíritu natural: Familia.
b’) En su división y apariencia fenoménica: La Sociedad Civil.
c’) El Estado como la libertad que en la libre autonomía de la voluntad particular es al mismo tiempo universal y objetiva: éste espíritu real y orgánico de 1) un pueblo, 2) por medio de la relación de los espíritus de los pueblos particulares, 3) se revela y deviene efectivamente real, en la historia universal, como espíritu del mundo, cuyo derecho es el más elevado (Hegel, Principios…pag.111/112).
Una división filosófica no es una clasificación exterior de una materia existente de acuerdo con uno o varios principios aceptados, sino el diferenciarse inmanente del concepto mismo.

                                   1.a.2.- EL DERECHO ABSTRACTO
El derecho es en primer lugar la existencia inmediata que  se dá libertad de un modo también inmediato según los siguientes momentos:
a) Posesión, que es propiedad. La libertad es aquí propiamente la libertad de la voluntad abstracta, o , por eso la libertad de una persona individual , que se relaciona  sólo consigo misma.
b) La persona , diferenciándose de sí se relaciona  con otra persona , y cada uno de ellos tiene existencia para el otro sólo como propietario. Su identidad en sí recibe existencia por medio del traspaso de la propiedad de uno al otro por voluntad común y con conservación de sus derechos , es decir en el contrato.
c) La voluntad , en cuanto en su relación consigo misma 1) no se diferencia de otra persona 2) sino sólo en sí misma, difiere y se opone como voluntad particular a su existencia en y por sí y es injusticia y delito (Hegel, Princ….pag. 121)
                                   1.a.2.1. La Injusticia
El derecho en cuanto particular y por lo tanto múltiple frente a su simplicidad, universalidad existente en sí, tiene la forma de una apariencia. En primer lugar es esta apariencia en sí o inmediatamente, en segundo lugar es puesto directamente por el sujeto y por último es puesto directamente como nulo. A estos tres momentos corresponde la injusticia civil o de buena fé, el fraude y el delito.(Hegel, Principios….pag. 175).
a) Injusticia de Buena Fé
En la multiplicidad y exterioridad con que estos fundamentos se mantienen unos respecto de otros, radica que respecto de una y la misma cosa puedan corresponder, diversas personas, cada una de las cuales considera la cosa como de su propiedad basándose en su fundamento particular. De esa manera surgen los conflictos jurídicos.
b) Fraude
En este segundo estadio de la injusticia se respeta la voluntad particular pero no el derecho universal. En el fraude no se lesiona la voluntad particular porque se le hace creer al perjudicado que la acción es justa. El derecho exigido es puesto por lo tanto como algo subjetivo y meramente aparente, lo cual constituye el fraude. En el caso de la injusticia civil o de buena fé , no hay ninguna pena, pues no se ha querido nada contra el derecho. Sí las hay en cambio para el fraude, porque el lesionado es el derecho (Hegel Principio…pag177/79).
c) Violencia y Delito
Puesto que la propiedad se deposita en una cosa exterior, la voluntad, en cuanto reflejada en ella, es al mismo tiempo capturada por la cosa y sometida a la necesidad. Por ello en general puede padecer una fuerza o por medio de ella serle impuesto un sacrificio, o una acción como condición de alguna posesión o existencia  positiva . En otras palabras se le puede ejercer violencia.
La exposición real de que la violencia se destruye en su propio concepto es que la violencia sólo se elimina con la violencia. Por lo tanto , en cuanto la segunda violencia, que eliminación de una primera es legítima no sólo en ciertas condiciones sino necesariamente.
La primera violencia ejercida como fuerza por el individuo libre, que lesiona la existencia de la libertad en su sentido concreto, el derecho en cuanto derecho es el delito. En un juicio negativo infinito en su sentido completo mediante el cual no sólo se niega lo particular, la subsunción de una cosa bajo mi voluntad, sino también lo infinito en el predicado de lo mió, es decir, que se niega no sólo la capacidad jurídica sin la mediación de mi opinión (como en el fraude) sino precisamente en contra de ella. Esto constituye la esfera del derecho penal.
Puesto que lo único que puede ser lesionado es la voluntad existente, pero ésta al penetrar en la existencia ha entrado en la esfera de la extensión cuantitativas y de las determinaciones cualitativas.
Con el progreso de la cultura la opinión sobre el delito se hace más suave y  hoy no se castiga de una manera tan dura como se hacía hace cien años. Lo que cambia no son los delitos y las penas, sino su relación.
La lesión del derecho en cuanto derecho tiene por cierto una existencia positiva exterior, pero esta existencia es en sí mismo nula. La manifestación de esta nulidad suya es la aniquilación de la lesión, que también entra en la existencia. Esta es la realidad efectiva del derecho, su necesidad, que se media consigo misma por la eliminación de su lesión. Lo nulo es haber eliminado el derecho en cuanto derecho. El hecho delictivo no es un primero , positivo, al que seguiría la pena como su negación, sino que es un negativo, por el cual el castigo es sólo negación. La lesión de ésta en cuanto existente es por tanto la eliminación del delito y la restauración del derecho.
La teoría de la pena es una de las materias peor tratadas en la moderna ciencia  positiva del derecho, porque en ella el entendimiento no es suficiente, sino que se trata esencialmente del concepto. Si se considera el delito y su eliminación, a la que por otra parte se la determina como pena, simplemente como un perjuicio aparecerá por cierto como algo irracional querer un perjuicio meramente porque ya existía un perjuicio anterior. De lo que se trata no es sin embargo de un perjuicio  ni de este o aquel bien, sino , de un modo determinado de lo justo y de lo injusto.
Con aquel punto de vista superficial se deja de lado la consideración objetiva de la justicia que es lo primero y sustancial en el tratamiento del delito.
En esta discusión lo único que importa es que el delito debe ser eliminado no como la producción de un perjuicio, sino como lesión del derecho en cuanto derecho.
La teoría de la pena de Feuerbach funda la pena en la amenaza y opina que si a pesar de ella ocurre un delito la amenaza debe cumplirse porque el delincuente ya la conocía. Esta teoría no supone que el hombre es libre y quiere obligar por la representación de un perjuicio. El derecho y la justicia debe, sin embargo, tener lugar en la libertad y la voluntad y no en la falta de libertad a la que se dirige la amenaza. Con esta Fundamentación de la pena se actúa como cuando se le muestra un palo a un perro , y el hombre por su honor y su libertad, no deben ser tratados como un perro (Hegel, Principios….pag.185/86/87).
La lesión que afecta al delincuente  es justa en sí, es un derecho del delincuente, puesto en su voluntad existente, en su acción , en cuanto acción de un ser racional,  por lo tanto debe ser subsumido como bajo su derecho.
En la acción misma del delincuente está la racionalidad formal, el querer del individuo. Al considerar que la pena contiene su propio derecho se honra al delincuente como ser racional. No se le concedería este honor si el concepto  y la medida de la pena no se tomaran del hecho mismo, si se lo considerara como un animal dañino que hay que hacer inofensivo, o si se toma como finalidad de la pena la intimidación o la corrección.
Asimismo, respecto del modo de existencia de la justicia, la forma que ella tiene en el Estado, es decir la pena, no es la única forma, ni el estado es la suposición que condiciona la justicia en sí.
La eliminación del delito es una compensación en la medida en que, según su concepto es lesión de una lesión, y, según su existencia, el delito tiene una extensión cuantitativa y cualitativa determinada, por lo cual también lo tiene que tener su negación en cuanto existencia.  Esta identidad no es empero una igualdad la característica especifica de la lesión, sino en sus características existentes en sí, es decir según su valor.
No es la idea de igualdad –ojo por ojo- la que debe agregarse, sino de compensación. La compensación es la conexión interna de dos determinaciones y que tiene también una existencia exterior diferente.
Cuando se persigue y castiga los delitos no como crimina públicas, sino como crimina privatas, la pena tiene todavía un carácter de venganza.
De ahí la exigencia de una justicia liberada de los intereses y de las formas subjetivas, así como de la contingencia del poder; es pués la exigencia de una justicia no vengativa, sino punitiva (Hegel, Principios…pag.193).-
                        2. KANT, SEGÚN HEGEL
                        2. a. En la Enciclopedia
                        En lo que se ha dado en llamar la “logica chica, de la Enciclopedia”, Hegel  reporta los “Tres posicionamientos  del pensamiento respecto de la objetividad “, como ciclo completo de la Filosofía Moderna, abierto por Descartes y cerrado por Jacobi, y debe considerarse como introducción específica a la primera parte del sistema, es decir la lógica en tanto que ontología (Nota nro. 127, de Ramón Valls Plana, traductor de la Enciclopedia de…pag.133).
                        Los tres posicionamientos son : 1. La Metafísica ingenua (Descartes), que sin tener aun conciencia de la oposición del pensar dentro de sí y frente a sí, incluye la creencia en que, mediante la reflexión, conoce la verdad, o sea que ha sido llevado ante la conciencia lo que los objetos son verdaderamente. (Hegel, Enciclopedia…parágrafo 27, pag. 133).
Esta metafísica llegó a ser dogmatismo porque, según la naturaleza de las determinaciones finitas, tuvo que aceptar que entre dos afirmaciones opuestas, una tenía que ser verdadera y la otra falsa. Procediendo de este modo sólo se puede atender a sí la rectitud del análisis coincide con el uso lingüístico o también la completud empírica, pero no a la verdad y necesidad de esas determinaciones en sí y para sí. La no verdad depende de la contradicción que se encuentre entre el sujeto de la representación y el concepto que debería predicarse de él. Por consiguiente si la verdad no fuese nada más que la ausencia de contradicción, lo primero que se debería investigar en todo concepto sería si no contiene de suyo una tal contradicción interna (Hegel, Enciclopedia…pag.136/37)
2. El segundo posicionamiento era el Empirismo ( Hume) y la Filosofía Crítica (Kant). El empirismo se había desarrollado frente a las teorías abstractas del entendimiento, el cual no puede avanzar por sí  mismo desde sus generalidades hasta la particularización; el cual en vez de buscar lo verdadero en el pensamiento mismo, va a recogerlo de la experiencia, de lo presente exterior e interior. En el empirismo se encuentra este gran principio, a saber, que lo que es verdadero tiene que estar en la realidad efectiva, y ahí tiene que estar disponible para la percepción. Este principio es contrapuesto al deber ser  con el cual se hincha la filosofía de la reflexión y desprestigia la realidad efectiva y el presente valiéndose de un más allá, que no puede tener otro asiento y existencia que  el entendimiento subjetivo. El engaño fundamental del empirismo científico consiste siempre en que usando las categorías metafísicas de materia, fuerza, etc., así, como las de uno , muchos, universalidad e incluso infinito, y sacando además conclusiones al hilo de esas categorías,  ignora , sin embargo que él mismo contiene metafísica y la hace, y que utiliza aquellas categorías y sus enlaces de manera enteramente acrítica e inconsciente. El escepticismo de Hume pone como fundamento la verdad de lo empírico, del sentimiento, de la intuición e impugna las determinaciones y leyes universales. (Hegel, Enciclopedia…pag.140/41).
Por su parte la Filosofía Crítica tiene en común con el empirismo la aceptación de la experiencia como única base del conocimiento, a la cual, sin embargo no concede valor para el conocimiento de verdades, sino solamente de fenómenos.
Ahora bien, esta crítica no entra, sin embargo en el contenido mismo de estas determinaciones del pensamiento ni en la determinada relación que guardan entre sí, sino que las contempla con arreglo a la oposición entre subjetividad y objetividad, en general.
Como fundamente determinado de los conceptos del entendimiento , esta filosofía invoca la identidad originaria del yo en el pensamiento. Las representaciones por la sensación y la intuición son, según su contenido, algo plural, y también lo son igualmente según su forma, es decir por la exterioridad recíproca de la sensibilidad en sus dos formas, espacio y tiempo, las cuales en cuanto formas del intuir son ellas mismas, a priori. Eso plural del sensar e intuir es conducido a identidad a conexión  originaria, en tanto que el yo lo refiere a sí mismo y lo une a sí  en tanto conciencia una (apercepción pura). Las maneras determinadas de ese referir  son los conceptos puros del entendimiento, las categorías.
Esta filosofía, al tratar del método o de la lógica, debiera haber tenido la eficacia, por lo menos de que las determinaciones del pensamiento o del material lógico usual, las clases de conceptos, juicios y de silogismos, ya no fueran solamente tomados de la observación y comprendidos así de manera meramente empírica sino que fueran deducidas del pensamiento mismo.
Estas categorías son meramente algo subjetivo, y son incapaces por consiguiente de determinaciones de lo absoluto en cuánto éste no está dado  en una percepción, y el entendimiento o conocimiento es, por tanto, incapaz de conocer las cosas en sí. La cosa en sí expresa el objeto en la medida que se abstrae de todo lo que  éste es para la conciencia, de todas las determinaciones de la sensación, así como de todos los pensamientos determinados referidos a él. Es fácil ver lo que queda entonces; lo perfectamente abstracto; pero este vacío es mero producto del pensar y precisamente del pensar llevado hasta la pura abstracción. Según esto, de lo único que hay que maravillarse es de haber leído tantas veces que no se sabe que es la cosa en sí; nada hay tan fácil de saber como ello (Hegel , Enciclopedia…pag.145).
Kant se propuso probar que el entendimiento humano poseía las formas universales que organizan los datos múltiples suministrados por los sentidos. Las formas de la intuición (espacio , tiempo) y las formas del entendimiento (las categorías) son los universales a través de los cuales el espíritu ordena las múltiples sensaciones en el continuar de la experiencia (Herbert Marcuse, Razón y Revolución, Hegel y el nacimiento de la teoría social, Alianza Editorial, Traducción Julieta Bombona de Sucre, con la colaboración de Francisco Rubio Llorente, Madrid, 1993, pag. 26/27). Pero encontraba su límite en la “cosa en sí”, Hegel demostró lo abstracto de esa “cosa en sí”, y la necesidad especulativa del pensamiento, que no debía dejar resquicio del universo, sin poder dilucidarla.
Muchos en concreto Schiller, han encontrado en la idea de lo bello artístico, de la unidad concreta del pensamiento y la representación, el camino para salirse de las abstracciones del entendimiento separador. La idea abarcante de la armonía postulada de la naturaleza (o necesidad), con el fin de la libertad, o sea, con el fin último del mundo pensado como realizado. Pero la pereza del pensamiento como cabe llamarla al encontrarse con esta idea suprema, tiene una salida demasiado fácil en el deber ser para mantenerse firmemente asido a la separación de concepto y realidad, y enfrentarse así a la realización efectiva del fin último.  La belleza artística muestra desde ya, incluso al sentido ya la  intuición la realidad efectiva.  Las reflexiones kantianas sobre esto debió introducirlo en la realidad concreta.
3. El tercer posicionamiento del pensamiento con respecto a la objetividad es el saber inmediato –Jacobi-. En la filosofía crítica se aprehende de tal modo el pensar que éste viene a resultar subjetivo y su última e insuperable determinación es la universalidad abstracta o formal. El punto de vista opuesto consiste en aprehender el pensar como actividad de lo particular solamente, y  de esta manera, declararlo igualmente incapaz de captar la verdad.
El matemático, como le ocurre a cada uno en la ciencia que ha estudiado,  tiene inmediatamente presente soluciones para sus problemas, que aparecen inmediatamente a la conciencia; pero tal inmediatez no excluye su mediación, sino que ambas de tal manera enlazadas, que el saber inmediato es producto  y resultado del saber mediado.

                                   2.a.1.El pensar de Hegel
                                   Lo lógico según la forma tiene tres lados: a) el abstracto o propio  del entendimiento; b) el dialéctico o racional negativo y c) y el especulativo o racional positivo.
Estos tres lados no constituyen tres partes de la lógica sino que son tres momentos de todo lo lógico real, es decir, de todo concepto o de todo lo verdadero en general.
a) El pensamiento en cuanto entendimiento se queda parado en la determinidad fija y la distintividad de ella frente a otra.
b) El momento dialéctico es el superar tales determinaciones y su pasar a sus opuestas. Frecuentemente la dialéctica se considera como algo que no va más allá de un sistema subjetivo para columpiar raciocinios que van de acá para allá y de allá para acá. La dialéctica por el contrario es este salir inmanente en el cual se expone la unilateralidad y limitación  de las  determinaciones del entendimiento, es el alma móvil del proceder científico hacia delante y el único principio que confiere conexión inmanente y necesidad al contenido de la ciencia.
c) Lo especulativo o racional positivo aprehende la unidad de las determinaciones en su oposición, lo afirmativo que se contiene en la disolución de ellas y de su pasar.

                                   3. La teoría de la pena en la “Metafísica de las Costumbres”, de Immanuel Kant.
                                   La transgresión de la ley pública que incapacita a quien la comete para ser ciudadano se llama crimen sin más. El crimen privado ha de llevarse ante la justicia civil, el crimen público ante la justicia criminal.
La pena judicial no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo, sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsela sólo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro, ni confundido entre los objetos del derecho real. Frente a esto lo protege su personalidad innata.
Antes de que se piense en sacar de esta pena algún provecho para él mismo o para sus ciudadanos tiene que haber sido juzgado digno de castigo. La ley penal es un imperativo categórico y ¡ ay de aquél que se arrastra por las sinuosidades de la doctrina de la felicidad para encontrar algo  que lo exonere del castigo ¡
Debe seguirse la divisa farisáica “es mejor que un hombre muera a que perezca todo el pueblo”. Porque si perece la justicia, carece de valor que vivan hombres sobre la tierra. ¿Qué debemos pensar, pues, de la propuesta de conservar la vida a un criminal condenado a muerte, si se prestara a someterse a experimentos de por sí peligrosos y fuera tan afortunado que saliera bien librado, con los cual los médicos obtendrían nueva información provechosa para la comunidad? Un tribunal rechazaría con desprecio al colegio médico que hiciera esta propuesta, porque la justicia deja de serlo cuando se entrega por algún precio (Kant, “La Metafísica de las costumbres”, Altaya , Barcelona 1993, traducción de Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho).
Pero ¿cuál es el tipo y grado de castigo que la justicia pública adopta como principio y patrón. Ninguno más que el principio de igualdad (en la posición  del fiel de la balanza de la justicia). Cualquier daño inmerecido que ocasionas a otro, en el pueblo, te lo haces a ti mismo. Si injurias te injurias a ti mismo, si robas lo haces a ti mismo. Sólo la ley del talión puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo.
Qué significa la afirmación “si tú le robas, te robas a ti mismo, significa que quien roba hace insegura la propiedad de todos los demás; por lo tanto se priva a sí mismo (según la ley del talión), de la seguridad de toda posible propiedad; nada tiene y tampoco puede adquirir nada. Por ello es posible aplicarle trabajos forzados o trabajos en la prisión, por lo cual cae en estado de esclavitud.
Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo, decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive en una isla), antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos, y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido ese castigo: porque puede considerársele como cómplice de esta violación pública de la justicia.
Kant, también realiza una justificación de la pena de muerte , como pocos en la historia del pensamiento, la han realizado.

                                   4. Diferencias entre ambas teoría de la pena.
Hegel en todo momento habla de compensación, como conexión interna de dos determinaciones y que tienen también una existencia exterior diferente. En Kant, como el mismo lo dice, la ley del talión, la igualdad. Igualdad excluída expresamente por Hegel.
En nuestra doctrina Soler (Tratado de Derecho Penal Argentino, T.II, Tea, Bs. As., 1978, pag. 322/324) establece la diferencia, en Kant habla de retribución moral, y en Hegel, como teoría de  la retribución jurídica.
La compensación se vincula con el valor, en cuánto igualdad interna de cosas absolutamente diversas en su existencia específica, es una determinación que se presenta como en los contratos (Hegel, Principios…pag.190).
La pena en Hegel está vinculada con el todo, de un sistema racional, en su máximo esfuerzo. Y allí es un presupuesto dentro del derecho abstracto. Presupuesto indispensable para concebir el Estado, y la historia universal. Este tratado, pues –refiriéndose a los Principios …pag 60   -en cuanto contiene la ciencia del Estado, no debe ser otra cosa , que el intento de exponer el Estado como algo en sí mismo racional. La enseñanza que puede radicar en él no consiste en eseñar al Estado como debe ser, sino en eseñar como el universo ético debe ser conocido.
Hegel reprocha a la moral  de kant, el aislar al individuo de la totalidad nacional; la universalidad formal de los deberes que prescribe hacen perder de vista el todo. La virtud es entonces abstracta. No es una virtud cívica (Roger Garaudy, “Dios ha Muerto”, Editorial Platina, Buenos Aires, 1965, traducción Matilde Alemán, pag. 127).
En los tiempos que corren de desintegración general, es bueno , tal vez, volver a Hegel, pues para él la tarea de la filosofía es demostrar el principio capaz de restaurar la unidad y la totalidad perdidas.

Claudio Javier Castelli, Buenos Aires, Abril del 2004.-

















BIBLIOGRAFÍA:
Bloch, Ernst , “Sujeto-Objeto. El Pensamiento de Hegel”, Fondo de Cultura Económica, traducción Wenceslao Roces y otros, segunda edición en español, 1983, México.
Garaudy, Roger “Dios ha Muerto”, Editorial Platina, Buenos Aires, 1965, traducción Matilde Alemán
Hegel, “Fenomenología del Espíritu” , Traducción Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Económica, octava reimpresión 1991.
 Hegel, “Principios de la Filosofía del Derecho”, traducción Juan Luis Vermal, Los Libros de Sísifo, edhasa, Barcelona, España,1999.
 Hegel, “Enciclopedia de las ciencias filosóficas”, Alianza Universidad, traducción Ramón Valls Plana, Madrid, 1997.
 Hegel, “Fundamentos de la Filosofía del Derecho”, Siglo Veinte, Buenos Aires, 1987, traducción Alfredo Llanos.
Ilting, K. H. “La forma lógica y sistemática de la filosofía  del derecho”, en Fundamentos de la Filosofía del Derecho”, G. W. F. Hegel, Siglo Veinte, Buenos Aires, 1987, traducción Alfredo Llanos.
Kant, Immanuel, “La Metafísica de las costumbres”, Altaya , Barcelona 1993, traducción de Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho).
Marcuse, Herbert ,“Razón y Revolución”, Hegel y el nacimiento de la teoría social, Alianza Editorial, Traducción Julieta Bombona de Sucre, con la colaboración de Francisco Rubio Llorente, Madrid, 1993.
Soler , Sebastián, Tratado de Derecho Penal Argentino, T.II, Tea, Bs. As., 1978.


Vermal, Juan Luis,  Comentario Introductorio, “Principios de la Filosofía del Derecho”, G.W.F. Hegel, traducción del nombrado, Los Libros de Sísifo, edhasa, Barcelona, España.

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