OBERTURA DE ABRIL DE 2020:
Lleno de interrogantes al volver a leer este texto inconcluso, como la mayoría de los escritos que hice en la vida. Tenía un aliento holístico cuando todavía no me coqueteaba con Hegel, pero todos los caminos conducían a él. No me resignaba a mirar el fenómeno del delito económico con los rudimentos del derecho penal, ya lo veía como un "fenómeno total", que debe ser considerado con todos los prismas posibles, con mirada caleidoscópica diría yo, y no con la mirada de un hombre de derecho, que veía el ascenso del capitalismo financiero desde el Banco Central, a fines de los 80 y principios del 90, el trabajo es de 1991.
Karl LÖwith, en alguna parte del libro "De Hegel a Nietzsche", (Katz Editores, Bs. As,2008) recuerda la frase de Goethe: "el que quiera hacer algo grande debe saber limitarse", Hegel, le contestó sin madejas: "nada grande se ha hecho sin pasión". Mucho de pasión tiene este texto, no quiere decir que sea "grande".
Existía una tarea de los jóvenes penalistas en aquel tiempo, aquellos que eramos docentes de la materia: "Elementos de derecho penal y procesal", que era la integración de la mirada del derecho penal y procesal al unísono. Que yo sepa solo Alberto Binder cumplió con la tarea. Cuando en 1987, Esteban Righi y Alberto Fernández (hoy presidente de la República) publicaron su "Elementos de Derecho Penal y Procesal", advertí que no la consumaban porque trataban las dos materias pero como compartimentos estancos. Tenía la obsesión de integrar en el delito económico, el "fenómeno total", todos los componentes que permiten visualizar el problema.
El intento fue este trabajo, que cuando el Dr. David Baigún me lo devolvió con recomendaciones antes de publicarlo, como por ejemplo enhebrar más cada punto, el autor estaba inmersos en las noches de los 90, las palabras, los versos, los amoríos juveniles, la bohemia en suma.
No pudo ser, tiempo después buscaba el autor unir la totalidad del universo en un haz, un hálito del espíritu, pero también en la fuerza del pensamiento. Lo encontró en la mística y en Hegel. Había perdido el interés en la forma limitada de ver el mundo del derecho penal, sin embargo nunca pudo desprenderse de este, "como un abrojito", siguió pegado a su ser y también a la forma de ganarse la vida, siendo funcionario en diversos lugares de la Administración Pública.
Cuando miro el presente y la vida transcurrida no encuentro sino una dialéctica permanente entre "el todo y las partes", "el todo y la nada". Hay un nosequé en el pensamiento científico del presente, que sigue pensando en la especialidad, en límites rigurosos del objeto a considerar como uno de los principales cánones para considerar como "científico" un trabajo. Lamento comunicarle a los "rigurosos especialistas" que ese canon es obsoleto y va a ser reemplazado en los tiempos venideros por la ciencia de la totalidad para hacer realidad la intuición de Hegel: "lo verdadero es el todo".
Por este y otro motivo que diré más abajo es que escribo esta obertura en Abril de 2020, a un trabajo elaborado en 1991. No, lo diré ahora -acaso porque no hay más abajo todos estamos inmersos en el universo que es un círculo- el Dr. Carlos Cruz ha sido designado Presidente de la Unidad de Información Financiera, y he sido convocado por él para integrar su equipo: acepté gustosamente de volver a la UIF con tan prestigiosa compañía.
Al volver a la UIF recuerdo que en este trabajo hay un punto titulado: "Algunas maniobras", eran las maniobras específicas que había visto en las quiebras de los bancos de los años ochenta, justo en el preciso momento en que la globalización empezaba a hacer estragos con las conductas criminales de las entidades financieras y la principal maniobra que aparecía entonces y hoy es el giro de capitales en negro fuera del país con destino a los paraísos fiscales. Eso atisbé en esos momentos, y quise dejar sentado algo de lo que había ocurrido hasta entonces -1991-.
Al volver a la UIF espero estar a a altura de lo mucho que hicimos con el Dr. David Baigún, el mismo Dr. Carlos Cruz y otros abogados en el recordado Centro de Asuntos y Estudios Penales del Banco Central (CAEP).
Basta de alharacas y vamos al trabajo.
DELITOS FINANCIEROS Y OMISIÓN IMPROPIA EN LA ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA*, por Claudio Javier Castelli
*(Texto completo del trabajo realizado en 1991. Una versión con puntos parciales y nodales de este artículo, con la actualización del abogado Agustín Carrara, se publicó en la revista de “Derecho Penal y Procesal Penal”, dirigida por Pedro J. Bertolino y Patricia Ziffer, en Enero de 2015, Abeledo Perrot, pag. 1/12)
SUMARIO: I. El ascenso del Capitalismo Financiero. II. Nuestro país. III. Algunos problemas conocidos. 1. En los Tribunales. 2. Dimensión del perjuicio. IV. Algunas maniobras. V. El grupo. VI. La especial situación del sujeto activo. VII. Omisión impropia y el principio de legalidad. 1. El principismo. 2. Límites. 3. El decaimiento del Estado de Derecho. 4. La víctima. 5. Conclusiones. VIII. La Omisión Impropia y sus posibilidades. 1. Un sólo concepto. 2. La utilidad de la Omisión impropia en los delitos económicos. 3. Del libro “Delitos Impropios de Omisión”, de Enrique Bacigalupo. 4. Consecuencias de estas conclusiones en la Administración Fraudulenta. 5. La posición de la doctrina y algunos fallos. 6. Siguiendo la discusión. 7. La participación.
DELITOS FINANCIEROS Y OMISIÓN IMPROPIA EN LA ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA
I. El ascenso del Capitalismo Financiero.
Luego del fin de la Segunda Guerra Mundial se produce el ascenso de EE.UU. como primera potencia mundial; sin embargo, la recuperación paulatina de los países europeos, fruto del plan Marshall -entre otras causales-, sumado al rápido desarrollo de algunos de países como Alemania y Japón, en el marco de guerras por la independencia de nuevos países, solidificaron el escenario internacional dando mayores innúmeras posibilidades de expansión comercial a las corporaciones multinacionales.
El nacimiento de la “Guerra fría” o el conflicto Este/Oeste alcanza su punto extremo, y significó una carrera armamentista sin precedentes en la historia universal, y para la nueva potencia emergente representó un desequilibrio casi permanente de su balanza de pagos.
La repuesta Keynesiana al colapso del Estado Liberal con la crisis de 1930, significó una mayor participación del Estado en la vida económica. Si bien atenuó los graves problemas sociales de la época, sentó también las bases de su limitación en el tiempo, con el mecanismo de reciclaje inflacionario, aun cuando ese defecto sería ingenuo adosárselo sólo a la intervención estadual en la vida económica.
La dura competencia entre los productos elaborados por los norteamericanos y los obtenidos con excelentes resultados por el Japón y la comunidad económica europea, sumado al desarrollo de las barreras proteccionistas dieron un marco de mayor incertidumbre a las ganancias esperadas. Las dificultades de la gran empresa multinacional en controlar y centralizar sus costos y ganancias, ante la existencia de un mapa geográfico muy extenso y un mercado muy competitivo, implica un aumento desmedido del porcentaje de riesgos, tanto para la obtención de ganancias como la acumulación de pérdidas.
El significado de este proceso es que el cálculo financiero se hace menos riesgoso y más rentable; amén de que la fuente de financiamiento se torna de mayor importancia y dimensión ante el superdesarrollo de las corporaciones internacionales.
Es con ese esquemático marco que podemos avanzar raudamente en el tiempo, neutralizando la crónica histórica, para arribar a la guerra árabe/israelí de octubre de 1973 y a su consecuencia más trascendental en el área económica: la respuesta árabe dada en la elevación de los precios del barril petrolero.
El formidable drenaje de divisas hacia aquellos países, importó un desborde de capital líquido, y permitió, por ejemplo, que un país casi inexistente -Kuwait- se convirtiera en el país de ingreso per cápita más alto del mundo.
Sin embargo, esa masa de divisas no se dirigió -como era de esperar- al desarrollo de esos países, o la redistribución de la economía, sino al consumo suntuario y a su colocación en el MERCADO FINANCIERO INTERNACIONAL.
Como consecuencia inmediata de la enorme oferta de dinero se produjo una baja considerable en el precio dólar y de los INTERESES POR LOS PRESTAMOS.
II. Nuestro País
El modelo que había institucionalizaba su vigencia desde la colonización española fue el agro-exportador.
A lo largo del tiempo, la fuente fundamental de divisas estuvo centrada en el superávit de la balanza de pagos internacionales. Y el proceso de industrialización estuvo siempre condicionado por las exportaciones agropecuarias; es decir, el monto de estas no podía ser inferior a las importaciones de insumos industriales, pues cuando esto ocurría se imponía la necesidad de las devaluaciones periódicas para aumentar el valor de las exportaciones y disminuir la porción de importaciones, con el fin de ajustar la balanza de pagos externa. Una vez logrado este objetivo el excedente en divisas daba lugar a que aumentase la importación de insumos y así se reiniciaba el nuevo ciclo.
Estas formas que adquiría la acumulación del capital en la Argentina conspiraba contra su propio desarrollo. Entre otras consecuencias limitaba las inversiones de capital reproductivo y potencializaba la fuga de capitales al exterior de manera casi constante, dado que las más grandes empresas reinvertían de sus excedentes sólo la cuota necesaria como para cubrir suficientemente su producción anual y el desgaste de sus maquinarias. El resto lo destinaba fuera del país. (Seguimos en estos puntos a Alejandro Tozzola y Liliana Garulli “La Argentina en el escenario de la Crisis Internacional -1976/1983-, en Introducción al Conocimiento de la Sociedad y el Estado, compiladores Alberto Bialakowsky, Felipe Duarte, Pablo Pozzi, en biblioteca del CBC, Eudeba Vol. 2).
Semejante cuello de botella desalentó siempre a la industria para consolidar sus posiciones en el país, ya que le resultó más conveniente su asociación con grandes corporaciones internacionales de la industria y la banca.
Asimismo, la pesada herencia autoritaria arribada con la colonización española, que centró su denominación en la burocracia virreinal, la iglesia y las necesidades europeas de metálico no contribuyeron a estimular el espíritu productivo, democrático y empresario.
Tampoco favoreció a nuestra cultura productiva la renta diferencial de la pampa húmeda, pues la composición del suelo, el régimen de lluvias, la cercanía del puerto, la fertilidad de la tierra permitieron excelentes condiciones para el engorde y reproducción de los animales y el desarrollo de los recursos agrarios.
De esa manera, podían obtenerse abultadísimas ganancias, sin mayor esfuerzo productivo, y ello favorecía pautas de consumo suntuarias.
Y de ese modo se fue conformando un rasgo muy particular de la burguesía y del capitalismo en la Argentina: mientras en otros países una cierta especialización productiva impulsaba a los empresarios capitalistas a buscar la maximización de sus ganancias en los aumentos de productividad, aquí la experiencia cotidiana les demostraba que lo más conveniente era aprovechar las oportunidades alternativas abiertas por diversas actividades, para lo cual lo más importante era acumular capitales suficientemente líquidos. En otras palabras, aún dentro del ámbito productivo el empresario capitalista no está orientado a actuar con el criterio de un productor sino más bien con los que corresponderían al comerciante o al financista. (Jorge Sábato y Jorge Schvarzer en “Funcionamiento de la Economía y poder político en la Argentina: trabas para la democracia”, en “La Clase Dominante en la Argentina Moderna”, CISEA Grupo Editor Latinoamericano, 1988 pag. 261).
Con ese marco histórico cultural arribamos a marzo de 1976 en la Argentina, con una situación económica que podemos definir como de inflexión en la capacidad del país para generar un excedente suficiente con el cual sostener el ritmo mínimo de reposición del capital, y, a la vez asegurar una creciente distribución del ingreso hacia los sectores asalariados.
La política económica de los militares hizo hincapié en dos ejes fundamentales que cambiaron radicalmente las formas históricas que adoptaba en el país la acumulación del capital, la distribución del ingreso y la inserción de la Argentina en la división internacional del trabajo. Estos fueron:
a) Una política represiva premeditada al movimiento obrero organizado y a sus estructuras gremiales con el fin de lograr la más abrupta caída del salario real de los trabajadores y, por ende, de su participación en el reparto de riquezas.
b) La valorización obligada de los capitales privados y estatales nacionales con el exterior, a través de la apertura del país al flujo de capitales financieros externos, colocándolos en un plano de igualdad en las condiciones con los créditos internos. Esto significaba que toda empresa de envergadura que operase en el país y que quisiera obtener préstamos en el exterior no tenía más limitaciones para su adquisición que las que le impusiere el banco prestamista del exterior.
Por otra parte, la ley de reforma financiera promulgada el primero de junio de 1977, liberó las tasas de interés internas y aseguró en un 100% la garantía estatal de los depósitos en bancos nacionales y extranjeros, facilitando la apertura de nuevas sucursales y la instalación de nuevos bancos.
Esto suponía, por un lado un subsidio directo al sector financiero, cuando por otra parte declaraba la desregulación del Estado en la economía nacional. Además, convalidaba las altas tasas de interés internas que sostenía el mercado, donde el crédito doméstico escaseaba y la inflación –por más reducida que fuese era muy superior al promedio internacional, y en consecuencia, las tasas de interés para atraer depósitos también fueron elevadas.
Además, las empresas estatales fueron obligadas a endeudarse con el exterior, aún cuando su balance financiero no fuese comprometido como para justificar la adquisición de nuevos préstamos.
Todo lo relatado se implementaba paralelamente con el sostenimiento en la valuación de la moneda nacional respecto del dólar y el resto de las divisas extranjeras, pautadas de antemano.
En esas condiciones, conseguir un préstamo en el exterior en dólares, con una tasa de interés anual no superior al 5% o 6%, cambiar la divisa extranjera a peso argentino y colocarlo a un interés a plazo fijo anual del 180 o 190%, y volver a trocaren dólares el dinero obtenido sabiendo que no se había devaluado, aseguraba una rentabilidad que prácticamente ninguna actividad productiva podía garantizar, salvo para aquellos grupos económicos que mantenían posiciones monopólicas en el mercado y fijaban arbitrariamente sus costos y sus precios de venta sin competencia alguna. Pero eran precisamente estos sectores los que más fácilmente tenían acceso externo barato, mientras que los particulares y el pequeño mediano capital debían recurrir para su financiamiento al mercado financiero interno, donde el costo de un préstamo alcanzaba el 200% (Alejandro Tózzola y Liliana Garulli, “La Argentina...cit.).
Aun cuando en 1979, se transformó la garantía irrestricta y gratuita en una garantía onerosa, el BCRA cubría el 90% de los depósitos.
Adhirieron al sistema casi todas las entidades financieras nacionales y extranjeras. El fondo acumulado por las primas por la garantía no alcanzó a cubrir los pagos que el BCRA debía realizar por capital e intereses a los depositantes de 60 entidades financieras liquidadas en 1980 (Alemán Norberto “Curso de Política Económica Argentina”, TI, Alemán SRL, 1981, pag. 406).
Los efectos fueron desastroso ya que estimulaba la aventura, sin respaldo gerencial y profesional, con el ofrecimiento de las tasas muy altas, y con el marcado objetivo de enriquecimiento de los grupos, en un marco internacional que estimulaba fondos líquidos de fácil alcance.
La renta financiera sirvió para movilizar a nuevos grupos en la cúspide del poder económico y también a la ruina. Alcanzan un veloz crecimiento nuevos grupos que no son vistos con simpatía por los sectores ya consolidados en el mercado, sobre todo de aquellos vinculados a la banca multinacional, y la banca nacional con ramificaciones en grupos económicos poderosos.
No es difícil deducir la generalización de conductas ilícitas para lograr un rápido enriquecimiento al amparo de la impunidad, del poder, y de la arbitrariedad.
El Estado se ha mostrado particularmente débil para enfrentar el problema. Las deficiencias del sistema de inspección, la adopción tardía de las decisiones, que de antemano conocían los perjudicados, las deficiencias de la estructura judicial, fruto de la carencia de infraestructura edilicia, personal capacitado, etc., sumada a las limitaciones ideológicas de los jueces derivada de la supuesta asepsia de la función judicial, configura aun un problema no resuelto.
Por otro lado, la influencia en el poder de los grupos económicos financieros impulsan decisiones, y un Estado sin instrumentos efectivos de lucha contra la corrupción, es fácilmente reducido.
En esa inteligencia, el Estado requiere efectividad en seguridad y prevención, a los efectos de estimular pautas de conducta funcionales al sistema económico; debe actuar como árbitro entre los diferentes intereses, de lo contrario su intervención está condicionada al fracaso, y debe ser imparcial. Sin embargo, esto último parece muy difícil, dada la alianza e influencia en el poder de los grupos económicos, que a menudo dan sus mejores hombres –quisiéramos creer- a la función pública, desde donde, en no pocas oportunidades, gestionan la impunidad.
III. Algunos problemas conocidos.
1. En los Tribunales.
a) La organización poco democrática de la Justicia comienza con el acceso a los cargos menores1, pues allí el mérito de mayor peso, tiene que ver con el albur de tener un familiar tribunalicio. Ello favorece a posiblemente una limitada homogeneidad en la composición social de los funcionarios y empleados, proclive a fomentar la ilusión de una supuesta “Familia Judicial”, no sin ciertas dificultades para interpretar el sistema Republicano Democrático -existente- , pues a la reconocida lentitud del derecho para receptar los cambios políticos, económicos y sociales, se le agrega una uniforme rigidez de criterio, comprometida con la SEGURIDAD JURÍDICA2 por sobre todos los principios. Rigidez esquiva para abarcar la justicia equilibrada y realista del caso concreto, y esquiva a la necesidad de realizar interpretaciones de las leyes, que guardan cierta correspondencia con el pulso del sentir de la sociedad, ya que entonces, la naturaleza del derecho, como instrumento organizador de la misma, encuentra sentido.
b) La complejidad de los delitos financieros, sumado a la carencia de infraestructura de los Juzgados, para llevarlos adelante, sin dificultades, más el recargo habitual de tareas3, lo engorroso del procedimiento escrito, las limitaciones aparentes y reales del derecho penal clásico para resolver los nuevos problemas planteados por estos ilícitos, significan escollos difíciles de superar, pero qué, para hacerlo, se deben extremar las medidas con el fin de neutralizar las ventajas de la impunidad. Desde luego, que debe tenerse en cuenta aquí: la gravedad y trascendencia de los hechos; el perjuicio provocado a las arcas públicas.
c) Lo anotado en el último apartado del acápite que antecede, sumado al abuso de poder4 y desviación de los fines de una entidad, que cumple un servicio esencial dentro del circuito económico, provocado al amparo de situaciones que permiten neutralizar las disposiciones legales con mayor facilidad, aseguramiento y asesoramiento, requieren de una respuesta contundente de la Justicia.
d) El exagerado transcurso del tiempo, entre la comisión de un hecho delictivo y su resolución final por los tribunales, conspira contra la rápida y efectiva justicia, que demanda la sociedad y la consolidación del sistema institucional. En ese sentido, debe evitarse sumergir el proceso en el túnel del tiempo; túnel, que de ni el mismo Kafka imaginó en su inmortal novela “El Proceso”, pues José K...” –su personaje central- pudo contar con una resolución final, al menos. Pero en nuestro medio, en no pocas oportunidades se convierte en un “laberinto borgiano”, del cual, como es obvio, es muy difícil lo intenten sacar los letrados defensores de los procesados.
e) Nuestra constitución establece la igualdad de los hombres ante la ley -art. 16 C.N.-; igualdad, que resulta una perogrullada aseverar, que no cuenta para Directivos, etc. de un banco o entidad financiera. No se trata de que alguien por la sola circunstancia de ser o haber sido miembro de una Sociedad que opere en el mercado financiero, en un determinado momento, sea susceptible de responsabilidad penal; se trata de quien objetiva y subjetivamente sea susceptible de responsabilidad penal, debe seguir siendo susceptible de esa responsabilidad penal, debe seguir siendo susceptible de esa responsabilidad, AUNQUE SEA DIRECTOR O MIEMBRO DE UNA ENTIDAD FINANCIERA.5
f) Conviene recordar que la justicia oficial y pública, pretende, entre otros objetivos evitar el regreso a la barbarie, que significaría resolver los problemas particulares por métodos no muy convencionales; sin embargo, la sola presencia de un Tribunal no es suficiente, pues se requiere además, que se imparta justicia: la efectiva privación de justicia, habilita, según nuestra normativa: la participación de Tribunales Superiores.
g) Los eventuales acuerdos, convenios, arreglos, entre particulares, o entre éstos y el Estado, en materia penal pocas consecuencias traerán para la Justicia, aun cuando importen demanda recíproca de derechos entre ellos. El Tribunal penal y el Ministerio Público, son totalmente ajenos a ello, en un gobierno donde impera la decisión de los poderes. Más allá de que sean tenidos en cuenta, los Tribunales penales responden a la integridad del ordenamiento jurídico, a la investigación y esclarecimiento de un hecho, y a la sanción de los responsables.
2. Dimensión del Perjuicio
a) No puede dejarse de lado en estos casos una valoración objetiva del hecho, poniendo en primer lugar la entidad del comportamiento investigado, la dañosidad social producida y el grado de afectación del bien jurídico protegido, y la inserción de esos componentes dentro del contexto en que se produjo el comportamiento.
b) El perjuicio provocado por este tipo de delitos afecta no solamente el concepto de propiedad en sentido clásico, que sin duda tutela la administración fraudulenta, pues en estos hechos adquiere una mayor dimensión el perjuicio provocado: 1. Perjuicio a la Sociedad como Persona Jurídica. 2. Perjuicio a los accionistas. 3. Perjuicios a terceros, como los ahorristas. 4. Perjuicio directo al Estado Nacional, a través del Banco Central de la República Argentina1, como garante de los depósitos y como consecuencia de los costos del proceso liquidatorio. 5. Perjuicio del Estado Nacional en su papel de garante del orden público económico.
c) Ante semejante dañosidad social los cánones comunes de análisis relativos al que pueden ser aplicados a un modesto -sin ningún tono peyorativo- “tesorero de un club de barrio”, no pueden tener vigencia; desde luego, que respetando los principios del Derecho Penal y de la Constitución Nacional.
d) Los efectos propios de la delincuencia económica en general cobran especial relevancia cuando sus protagonistas son sociedades: “efecto resaca”, el que primero delinque, presiona al resto de competidores a seguir los mismos ilícitos procedimientos; “efecto espiral”, cada partícipe se convierte en motor de una nueva resaca; “reacción en cadena”, el perjuicio tiende a resarcirse transmitiendo el daño a otras víctimas, y poder corruptor sobre la administración pública –fs. 29, Terradillos Basoco..
e) Estos casos afecta lo que puede denominarse bienes jurídicos colectivos2, que son aquellos que protegen intereses de toda la comunidad, y crean ciertas dificultades para visualizar de una manera concreta el daño y perjuicio producido. Ello obstaculiza una real conciencia de la criminalidad de estas conductas, por parte del mundo jurídico, que todavía no ha desarrollado convenientemente totalmente el concepto denotado; y por parte de la sociedad toda, pues los medios de comunicación3 de entretienen mucho más con: crímenes pasionales, degollados de provincia, sátiros de los suburbios, travestis incorregibles, hombres de moral dudosa, jóvenes rebeldes desocupados, y -ya clásicos en este aspecto- “ladrones de gallinas”.
IV. Algunas maniobras
a) Recepción de bienes en dación en pago para saldar deudas de empresas vinculadas; dichos bienes son sobrevaluados pues su valor real es muy inferior al monto del crédito supuestamente saldado.
b) Otorgamiento de créditos a empresas vinculadas que no permite el recupero de los fondos por la insolvencia patrimonial de las mismas.
c) Falsificación de los montos de certificados de depósito con el objetivo de simular una mayor cantidad de recursos líquidos con el fin de evitar el pago de compensaciones por insuficiencia del efectivo mínimo o bien obtener compensaciones, si se encuentra en vigencia la cuenta de regulación monetaria.
d) Otorgamiento de créditos a sociedades cuya vigencia sólo está en los papeles de la Inspección de Justicia, pues ninguna actividad económica han realizado -ni realizarán- pues fueron constituidas al sólo efecto del crédito, que obviamente tendrá un destino muy distinto al mencionado en el contrato.
e) Sustitución de deudores vinculados a la entidad, sin el correspondiente ingreso de fondos, de esa manera se reemplazan créditos en gestión y mora, por cartera viva aparente.
f) Desaparición de contratos de mutuos con empresas vinculadas, produciéndose un egreso de fondos, sin que exista la respectiva documentación de esas operaciones, ni la posibilidad de reclamar su cobro.
g) Afluencia excesiva de depositantes vinculados a la entidad, en períodos determinados, por montos considerables, cuyo crecimiento se debe al pago de sobretasas.
h) Mantenimientos de descubiertos casi permanentes, en cuentas corrientes de empresas vinculadas, en las que con la sola finalidad de reducir los saldos respectivos e informar al BCRA en los formularios de rigor y disimular los depósitos se procede a revertir aquella situación el último día hábil del mes mediante depósitos de cheques en 24 hs., de otras cuentas del mismo banco, las que son restituidas al día hábil siguiente con altísimos intereses.
i) Emisiones sucesivas de cheques en descubierto en cuentas corrientes de sociedades vinculadas.
j) Otorgamiento de prefinanciación de Exportaciones a empresas vinculadas para motivos determinados en circulares del BCRA, pero se incumplen los plazos y se les da otro destino a los fondos.
k) Desaparición de garantías por créditos otorgados.
l) Contratos de leasing sumamente perjudiciales a las entidades, realizados con empresas vinculadas, dónde en general las empresas les terminan vendiendo los que es propiedad del mismo banco y por montos sobrevaluados, que les permite, no solo cancelar el crédito de dicha empresa, sino también de otras vinculadas.
m) Ventas de carteras de créditos registrando un monto inferior al realizado, destinando el faltante del valor real para saldar cuentas en la mesa de dinero.
n) Existencia de una mesa de dinero en negro cuyo desequilibrio impone la necesidad de transferir fondos del mercado institucionalizado, con lo cual se inicia el vaciamiento de la entidad, y utilizándose para ello cuentas corrientes de empresas vinculadas, y el otorgamiento de créditos ilegales.
o) Existencia de una mesa de dinero en negro, que recepta depósitos no contabilizados, y de los cuales se hace un manejo discrecional, sobre todo, con empresas vinculadas.
p) Utilización de la emisión de depósitos a plazo fijo intransferible para el pago de facturas y servicios; de esa manera, el beneficiario del pago, al producirse la liquidación de la entidad se transforma en titular de un depósito, con la total garantía del BCRA.
V. El Grupo
Implica la creación de un organismo económico, sujeto a dirección unitaria, que no destruya la autonomía jurídica de las unidades productivas que lo conforman.
La diversificación de la producción y la concentración técnica y financiera encuentra en los grupos de empresas el instrumento más apropiado para una eficiente combinación (Pavone La Rosa, cit. Por Baigún / Bergel “El Fraude en la Administración Societaria”, pág. 65, Depalma.)
Las notas características son :
a) Independencia jurídica de cada una de las sociedades.
b) Existencia de relaciones de dominación y dependencia.
c) Existencia de una dirección unificada.
Esto último se da cuando un grupo de individuos tiene el poder de determinar la orientación económica, la política y la gestión de varias sociedades, coordinando la actividad de estas en función de objetivos generales definidos por ellos.
En las sociedades controladas, los órganos de administración expresan de común la voluntad del grupo del control, cuyos intereses pueden o no coincidir con los de la sociedad, lo que posibilita la aparición de deslealtades que pueden convertirse en comportamientos delictivos. (Baigún / Bergel ... pág. 65/68).
De esa manera el crédito puede concentrase en grupos afines a directivos y accionistas del banco o empresas pertenecientes al grupo económico. Se llega así al sobresaliente interés por favorecer a determinadas empresas en detrimento de otras cuyos emprendimientos son rentables y por consiguiente significan una ventaja para el banco prestamista; es decir, el banco se convierte en “agente financiero del grupo”: no importan los intereses de cada sociedad en particular, sino del grupo en su conjunto. Las necesidades del financiamiento y expansión de éste amparan las conductas ilícitas que realizan.
La política crediticia del banco se convierte en resorte fundamental para dar respiro a las empresas vinculadas violando las normativas en cuanto a la diversificación del riesgo crediticio, pues es evidente que la excesiva concentración del crédito en el grupo afín, limita las garantías del retorno del capital. A su vez para justificar el drenaje crediticio se falsean y simulan garantías, se violan disposiciones relativas a préstamos preferenciales, se crea una mesa de dinero clandestina1 que centraliza y facilita el financiamiento de las entidades. Ocurre empero, que las obligaciones desmedidas contraídas aquí exigen un drenaje del mercado institucionalizado hacia el no institucionalizado, de forma que se va provocando paulatinamente el vaciamiento de la entidad.
La recepción de depósitos en la mesa es estimulada a través del otorgamiento de sobretasas a los ahorristas6 , que se ven tentados a hacer imposiciones, cuyos destinos probablemente serán las sociedades del grupo, que ante la fuente efectiva de financiamiento impulsa irresponsables aventuras empresarias. También es posible su derivación a cuentas en el exterior.
Ello le permite un importante desarrollo económico, la adquisición de paquetes accionarios de otras empresas, etc, y para la concentración del poder y la conducta política de todas las sociedades componentes se centralizan la contabilidad.
Asimismo, el esquema de lealtades que se desarrolla con respecto al grupo, nacido de la interacción recíproca, diversificación de roles, comunidad de objetivos, exigencia de una mayor cuota de beneficio, conducen a los sujetos a un esquema de valores donde lo central y relevante es la empresa o el grupo empresario. El apoyo grupal puede revertir caracteres de estímulos dirigidos a ejecutar conductas ilícitas (Reason, Charles, cit. Por Malamud Gotti, “Política Criminal de la Empresa”, pag. 21) y además la estructura de que se vale una empresa en su actuación favorece la idea de que nadie se sienta responsable de la actividad delictiva, sobre todo si se cuenta con un adecuado asesoramiento.
VI. La especial situación del sujeto activo.
El inc. 7 del art. 173 del C.P., dice “el que por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar un daño violando sus deberes, perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”
El sujeto activo debe corresponderse con quien tiene a su cargo el manejo, al administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos a raíz de una relación vinculante, de origen en la ley -los directivos de Soc. Comerciales-, la autoridad –intervenc. Judicial, art. 115 ley 19.550-, o por un acto jurídico –gerentes designados por decisión asamblearia.
Siguiendo a Baigún-Bergel (“El...), podemos afirmar que manejo significa obrar con el aporte de diligencias propias en una acción lucrativa, sea el lucro para el titular de los intereses o para el autor de la diligencia –pág. 124-; la administración expresa la idea de dirección, de gobierno de intereses ajenos y, por ende, todas las demás actividades delegadas con el fin de posibilitar esa dirección y gobierno, -pág. 125-, y el cuidado tiende más a la función concreta de conservación, guarda o protección de intereses ajenos puestos –directa o indirectamente- a cargo del sujeto activo –pág. 126-, y se satisface sin ninguna actividad operativa por parte de quien tienen el cuidado; basta la relación pasiva, es decir la vigilancia.1
En una entidad el rol2 de integrante del órgano directivo implica el presupuesto común necesario para ser sujeto activo, fruto de la relación vinculante de carácter jurídico para ser autor o coautor, puesto que el control que ejercen en la sociedad les permite un dominio de la actividad lícita o ilícita. Desde luego, en cuanto a la actividad ilícita, que la deben haber conocido para que pueda adjudicarse conducta dolosa, aun eventual, y hayan omitido realizar la actividad, que hubiera evitado el resultado.
Esta claro, sin embargo, que quienes participan con los autores o coautores, sin tener las condiciones del delito especial; son cómplices, según el grado en que hayan ocurrido.
No podemos olvidar que la administración fraudulenta es un delito especial y la posición de garante se encuentra prácticamente circunscripta en el tipo por la relación jurídica vinculante: administración, manejo y cuidado. Lo que debe determinarse es el deber de actuar que surge de tal posición. No es imposible que pueda confundirse la posición de garante con el deber de actuar, y el deber de actuar con la posición de garante; sobre todo esta última, pues la imprecisión del deber no neutraliza la posición de garante.
El deber de actuar surge en primer lugar, de la pauta genérica de actuación que da el art. 59 de la Ley de Sociedades al determinar dos cartabones de conducta básicos: el deber de obrar con lealtad y de obrar con diligencia de un buen nombre de negocios.
Se trata de pautas generales de actuación, que cobran relevancia ante la existencia de un ilícito penal. Es evidente que el deber de lealtad y diligencia es totalmente incompatible con un delito penal. No se trata de insinuar la responsabilidad penal por cualquier ilícito cometido en la sociedad; se trata de que, aplicada la teoría del delito al caso concreto, el deber de actuar completa la posición de garante.
Es evidente que quienes tienen el manejo, la administración, o cuidado de intereses tienen ya, con respecto a esos intereses, pautas objetivas de actuación que surgen de la relación fáctica; es decir que el alejamiento del titular de los intereses implica que la custodia de los mismos se traslada a los “depositarios”. Toda situación fáctica que pone en relación sujetos desarrolla expectativas de conducta, que no son más que deberes de tono menor.
Existen, sin embargo, otras disposiciones en el mismo sentido. Circunscripciones a las S.A., el art. 271, en cuanto a la prohibición de contratar con la sociedad; el art. 272, en cuanto a la conducta a adoptar en caso de interés contrario al de la sociedad; el art. 273, en cuanto a la actividad en competencia con la S.A.; el art. 274, en cuanto a la responsabilidad ilimitada y solidaria hacia la sociedad por el mal desempeño de su cargo, y otros innúmeros deberes desparramados en el código (ver Baigún/Bergel pág. 367), como por ejemplo, el art. 70, en cuanto a la prohibición de distribuir dividendos cuando la reserva legal este disminuida etc.
Sin descontar los deberes hipotéticos establecidos por estatutos, decisiones asamblearias y del directorio.
Esos deberes evidentemente tienden a que no se perjudique a la sociedad, pues el “interés social se constituye en la síntesis de los deberes impuestos a los administradores” –pág. 6, ibid-. No hay otra forma de que una sociedad, como persona jurídica distinta de los socios, pueda desarrollar su vida activa, sino es privilegiando el sentido de su existencia como tal. La búsqueda de rentabilidad no permite convalidar maniobras ilícitas, es decir alejarse de las “reglas del juego”, que autorizan el funcionamiento de la sociedad por parte del estado. Por ello, la asamblea no tiene facultades para convalidar la realización de actos contrarios a la ley.
La posición privilegiada de los directivos, les permite ver la sociedad desde lo alto, y en la intimidad, a través del poder de decisión, acceso a la información, adecuado asesoramiento, etc. Ello permite la aplicación al caso del buen criterio establecido por el art. 902 del C.C, ya que cuando mayor sea del deber de conocer las cosas mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. (Soler, TI pág. 285, Tratado de Derecho Penal Argentino; en igual sentido Llerena, Patricia). Es decir, el derecho le exige más a quienes están en una mayor posición, sea por el lugar que ocupan, por su relación con el bien jurídico protegido, por la calidad de las personas, por su conocimiento, etc.
Hay más, el derecho debe exigir más a quien más le ha dado la sociedad: no sólo por las pautas de socialización adecuada que recibiera, en cuanto a educación, nivel cultural, estudios realizados; sino también porque en situaciones críticas de aumento de conductas ilícitas en un área, se tornan aun más necesarias las conductas funcionales de quienes ocupan posiciones privilegiadas: no es más que el criterio de igualdad ante la ley establecida en la C.N –art. 16-, interpretado de una manera racional para un Estado Social y Democrático de Derecho.
VII. Omisión impropia y el principio de legalidad.
1. El Principismo.
El principismo a rajatablas no es buena consejera en las ciencias jurídicas –y sociales en general-, y no lo es en el derecho porque muchas veces se finca el razonamiento que desacredita determinada idea, más en el peso que connota el principio supuestamente violado, que en la comprobación efectiva de la real violación del mismo.
No pocas veces los principios son adoptados de la misma forma que un tabú, originado en el movimiento reformador de la ilustración, y que supuestamente no habrían encontrado alteraciones con los cambios sociales, económicos y culturales. Tal visión importa una perspectiva fosilizada de la sociedad y el derecho.
La óptica elegida para interpretar los principios evoluciona a lo largo de un proceso, sin desdeñar los cambios. Esa evolución dependen de las circunstancias materiales que la determinan, y lo que es o parece esencial en una etapa se hace menos esencial en otra o viceversa. Para ello, debe tenerse en cuenta la capacidad de dominio que le dan al hombre los adelantos científicos técnicos (Novoa Monreal, Eduardo “El Derecho como obstáculo al cambio Social”, Siglo XXi, pág. 95).
En ese mismo sentido, no debe desdeñarse una concepción del derecho como instrumento de organización de la sociedad, que requiere de conceptos que el mismo derecho inventa para sus fines propios y que concede primacía a la conveniencia y resultados prácticos (Novoa Monreal, Eduardo “Causalismo y Finalismo en Derecho penal”, Temis , pág. 175/177).
A menudo se convierten determinados principios en los únicos y extremos que deben respetar los tribunales por sobre todos los demás, y alejándose de las nuevas realidades penales y procesales, que plantean nuevos delitos. Semejante conclusión es excesiva: todos los principios y derechos, aun los constitucionales, están limitados en su naturaleza por la necesidad de insertarse en un orden social y jurídico, en un juego de pesos y contrapesos, en juego de equilibrio.
Se ha manifestado que la realidad condiciona al legislador, que sólo puede valorar o desvalorar conductas de distinta forma, pero no puede alterar el objeto de su desvalorización (Zaffaroni, Eugenio Raúl “Tratado de derecho penal, parte general”, T. IV, pág. 290, Ediar). Tal postura encuentra sus antecedentes en las estructuras lógicos objetivas de Welzel. Dichas estructuras significan limitaciones a la actividad del legislador sobre la base de la “naturaleza de las cosas”.
El excesivo apego a la naturaleza de las cosas podría representar en realidad un iusnaturalismo de tono menor (Novoa Monreal, Causalismo...pág. 182).
El problema puede radicar en que se entiende por “naturaleza de las cosas”, porque el prisma que utilice el observador para la cosa, puede darle mayor o menor relevancia a parciales aspectos, que por dogmas previos, el observador entiende que son esenciales.
Además, hay que preguntarse si el derecho está obligado a respetar esa naturaleza, y si, en última instancia, esa naturaleza importa para el derecho, o bien importa en una visión macroscópica de la misma en la vida social. El concepto de persona importa esencialmente al derecho; pero habría que precisar de qué concepto de persona. No es necesariamente lo mismo, el basado en un individualismo apoyado en sí mismo, ignorante del entorno, que el basado en su individualidad integrada en la estructura social.
Es evidente que las estructuras aludidas significan límites racionales para el legislador y la potestad represiva del estado, en la medida que debe respetarse un mínimo, más allá del cual, la legislación comete locuras, aunque no se torne inválida. Precisamente esto último quizá sea lo más importante, porque da la pauta de que dichas estructuras no dominan al legislador.
Respetando ese esquema mínimo, la naturaleza de las cosas se vuelve maleable para la óptica del legislador, condicionado por un sinnúmero de intereses en juego, y el nudo central de su análisis: la conducta humana, sumamente variable, inmersa en los principios éticos que la vida social ha consagrado y otros condicionamientos. Ello hace que no pueda compararse a la conducta humana como las leyes físicas, que determinan a una piedra caer impulsada por la gravedad. Desde luego, que esos principios éticos y valores están condicionados por el grupo de poder que los ha impuesto.
Welzel era soberano para calificar de ideologías a las restantes concepciones iusnaturalistas idealistas, pero ello no le impide estar inmerso en una. Aunque se crea que no se tiene ninguna: la ideología puede consistir en eso, no tener ninguna. Si se pretende que no es ideología sino una orientación política penal y un fundamento metafísico para la interpretación (Zaffaroni...T.II pág. 305) es una cuestión de rótulos y semánticas, pero no impide que se haga una lectura ideológica.
Entendemos como ideología el conjunto más o menos sistemático de valores, intereses y creencias que permiten a los miembros de un cuerpo social concebir la forma en que viven y, de resultas de ello, aceptarla o rechazarla. Por medio de la ideología los individuos orientan su acción hacia uan dirección u otra y pretenden modificar la realidad en dicha dirección. Así cada grupo social predominante en un momento determinado tiñe con su propia manera de calificar y orientar la realidad a toda la sociedad, y por supuesto también lo hace en materia de organización del marco legal, del poder y de la coerción. Este último requisito es particularmente importante en una etapa de organización y consolidación estatal, pues la ideología de los sectores preeminentes va a determinar el tipo y la organización de esta dominación (Felipe Duarte y otros “Formación del Estado Nacional o Consolidación del Régimen Oligárquico, la generación del 80, en introducción al Conocimiento de la Sociedad y el Estado, Selección de textos, Volumen I, UBA, CBC).
Es un buen ejemplo para ello la conducta de los medios de comunicación con respecto a la supuesta única y suprema libertad a respetar por el sistema democrático, a juzgar por la desmedida reacción ante cada aparente restricción; la libertad de prensa. No se aceptan las necesarias restricciones teñidas de la necesidad de verdad en la información, el derecho a la vida privada y a la consideración de que ella es una manifestación de lo que la Constitución debería tutelar; la libertad ideológica, cuyas ¿???serían: libertad de expresión, libertad de creación intelectual, libertad de cátedra, libertad de comunicación, que consiste en la libertad de informar y el derecho a estar informado. En definitiva se intenta no privilegiar derechos absolutos, que olvidan la posibilidad de “leyes que reglamenten su ejercicio”, los correspondientes deberes y los restantes aspectos insitos en su naturaleza (al aspecto “Libertad de prensa en el derecho penal).
2. Límites .
a) Los consabidos elementos normativos del tipo, ofrecen al juez una mayor libertad de interpretación, y la vinculación del Juez a la ley se basa en que el legislador no espera que el juez valore según su personal criterio, sino que refleje en sus sentencias las valoraciones morales existentes en la comunidad. La introducción de conceptos jurídicos indeterminados (contrario a las buenas costumbres, mujer honesta) no ofrecen mayor salvaguarda que los conceptos valorativos generalmente admitidos (Jescheck TI. Pag. 175/6). Valoración ésta última que no es difícil el juez resigne para fincar en los mojigatos criterios de la moral sexual oficial y autoritaria.
b) El derecho consuetudinario no es excluido totalmente del derecho penal, pues por ejemplo, como bien lo señala Creus para fijar la fecha de la rendición de cuentas en un caso de retención indebida tendrá que atenerse a sus leyes.
c) La prohibición de analogía no puede excluirse totalmente pues la analogía es un procedimiento habitual en la lógica jurídica y en el derecho penal en particular, incluso cuando no sea in bona parte (Jescheck TI pág. 180).
e) Existen innúmeras leyes que poseen indeterminación y que en consecuencia, la imprecisión de los tipos penales reducen su determinación de certeza (Jeschck, TI pág. 183); sin embargo, la más seria amenaza para el mandato de certeza no procede de la voluntad del legislador sino de su capacidad para hacer leyes precisas (Winfried Hassemer “Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, pág. 316).
f) La vinculación del juez con la ley se plantea con la imprecisión del mismo lenguaje, la discordancia entre el lenguaje cotidiano y el legal, sobre la base de la utilización de conceptos vagos, o necesitados de complementación valorativa (Hassemer obr. Cit. Pág. 221/332)
Las palabras no siempre y en todas partes significan lo mismo: ¿cuál es el verdadero sentido del concepto “cuidado” en el art. 173 inc. 7 Código Penal; ¿cuál es el verdadero sentido del concepto “armas” utilizado por el art. XXX, que dio lugar a una divertida jurisprudencia?.
La legalidad de un sistema penal siempre será una cuestión de grados en cuanto a la certeza para describir conductas, pues es muy difícil que pueda materializarlas en forma totalmente acabada , dado que su previsión siempre es abstracta y ello da lugar a un cierto margen de relativización en la concretización de la aplicación al caso sub iudice; la abstracción es inherente a la previsión legislativa (Zaffaroni, TI pág. 140/141). El principio de legalidad es un postulado, la aspiración a una meta ideal e inalcanzable, la de la seguridad jurídica absoluta. Una seguridad de esta clase no es posible con el tosco instrumento de la ley (Rodríguez Devesa, cit. Por Zaffaroni, pág. 141, TI). Siempre el Juez tiene una labor de complementación y jamás un tipo puede llamarse en estricto sentido “cerrado”.
g) Hasta es cuestionable que el art. 18 CN, en la fórmula establecida, consagre algo más que la legalidad procesal. Es lo que introduce Zaffaroni con acierto -TI pág. 131/47-, aunque cree que la legalidad penal está consagrada constitucionalmente, como una ineludible consecuencia del principio republicano de gobierno -art. 1 C.N.- y del principio de reserva legal –19 CN- (en la misma orientación Righi-Fernández “Elementos de Derecho Penal y Procesal”, anteriormente Fernández / Piotti, “El Derecho”).
Distinto sería si existiera una formulación terminante como el existente en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre del 10.12.48, de la ONU: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.
3. El decaimiento del Estado de Derecho
Debe reconocerse que no es un dato difícil de comprobar en todo el mundo occidental, el decaimiento del Poder Legislativo, ante la creciente influencia del Poder Ejecutivo, con lo cual se debilitan sus decisiones autónomas, y se han alejado sus decisiones del sentido del voto popular.
Dicho decaimiento es mayor en los países latinoamericanos, pues debe sumarse la falta de tradición democrática, mas bien debe resaltarse la tradición autoritaria, en los planos políticos, económicos, sociales y culturales. Ello contribuye sobremanera a la debilidad del congreso ante la proyección de un Jefe, con más razón si es carismático, debido a la marcada influencia religiosa católica, que nunca estuvo muy comprometida con la democracia.
La permanente inestabilidad económica, implica que los proyectos políticos sólo tengan validez sin dan satisfactoria respuesta a los económicos; en consecuencia, la acción del gobierno se sujeta estrictamente a ese objetivo: todos los demás son relativizados. Ello tiene tres consecuencias: en primer lugar el coyuntural gobierno debe formarse aliados que tengan el predominio económico en el país, desde luego que son los grupos económicos poderosos internacionales y nacionales, los cuales -sobre todo éstos últimos- no son ajenos a las maniobras ilícitas para conservar las privilegiadas posiciones dentro de la sociedad; en segundo lugar, la visión estructural de los restantes problemas institucionales pasan a segundo plano, no sosteniéndose para ellos proyectos serios y sostenidos, que distraigan el plan económico coyuntural, y en tercer lugar, la preeminencia del neoliberalismo, con su programa de desregulación del Estado, el aumento de mano de obra desocupada, concentración del poder económico etc., exigen rigidizar la coacción del Estado sobre los ciudadanos. Para mantener esta coacción con cierta base de legitimidad, debe partirse de un poder unificado, dicho poder unificado es la asociación del gran capital industrial, financiero, agropecuario etc., con el poder político de turno, los militares, la iglesia, las entidades representativas y la gran prensa.
Es obvio que el poder político no pude dirigir sus miradas policiales -ni siquiera éticas- sobre uno de los pilares, aun cuando tenga innegables compromisos con el mercado ilícito, sin poner en riesgo la hegemonía que ocupan en la sociedad.
Tal esquema plantea sombrías perspectivas, no sólo en cuánto al objetivo de nuestro trabajo, sino al provenir de una real democracia. El dilema es de hierro. La posibilidad de neutralizar dicho poder es muy lejano, y en consecuencia la capacidad autónoma del congreso de dictar leyes no tendrán mayor aplicación en la realidad.
Se reconocen empero, algunas instancias que pueden ofrecer cierta resistencia dentro de la vida del derecho: el papel de los Tribunales, la jurispurdencia, la doctrina, la dogmática -sobre todo esta última- deben realzarse para servir como límites a un poder sin límites y con impunidad. Se trata de un concepto de seguridad jurídica renovado dentro del orden social.
Quizás para los países latinoamericanos esto sea tan difícil, como a los socialistas hacer “la Perestroika”, a menos que se contente con la Revolución Francesa, sin siquiera recordar la integridad de sus postulados, ni la reacción Thermidoriana.
Las groseras atrocidades cometidas por los nazis han llevado a vincular los ejemplos de violaciones al principio de legalidad con ejemplos del pasado. Se necesita vincularlo con manifestaciones del presente, de lo contrario la apelación a los nazis tiene sólo un valor literario (como el Ruiseñor de Keats en la literatura, pues todo el mundo habla de él pero nadie lo oyó cantar).
Los ejemplos “efectittas” son recursos de abogados audaces, dichos ejemplos tienen la rara virtud de no exigir al principio la necesidad de demostrar sus cualidades, ni sus dimensiones.
4. La víctima.
No puede dejarse de lado también el papel de la víctima. Los derechos y garantías se han hilvanado, sobre todo, para proteger al individuo del avance del Estado; la víctima ha pasado a un segundo plano.
Existe un prejuicio de naturaleza tabú respecto de un mal entendido sentido de la venganza privada. En épocas primitivas, cuando estaba permitida la venganza, que podía ejercerse sobre toda la familia o grupo del infractor se inicia auqel perjuicio, sobre todo luego del reemplazo de la coacción estatal y oficial.
A ello debe sumarse, la difusión del perdón cristiano acerca de que “si te han golpeado una mejilla, debes alcanzarle la otra”.
La barbarie anterior, mas la culpa religiosa, y la necesidad que tienen los grupos de poder de que el ejercicio de la acción penal, y toda manifestación coacción no salgan de la estructura estatal, pues sobre ella tienen influencia, han conspirado contra la reivindicación y participación de la víctima en el proceso, y en la interpretación de las leyes.
Y no sólo en la utilización del principio de legalidad, a veces arbitrariamente. Resulta sorprendente lo que acontece con el papel del querellante en el proceso a partir de su eliminación en lo códigos procesales más modernos, o en los proyectos, o bien, reduciendo su papel a un mero sujeto procesal adhesivo.
Afirmar que el querellante particular constituiría un resabio de la venganza privada es un inconsistente argumento y además sun sofisma, dado que especula con un prejuicio arraigado en la literatura jurídica.
La venganza en sí como pasión negativa, sólo incumbe a dios (si existe) y a los psicoanalistas. La racionalización del proceso, a través de sus principios, reglas y estructura, sujeto al poder direccional y arbitrador del Juez, tornan innecesaria y extrema tal lectura. No importa el origen histórico mismo -por cierto impreciso-; al fin y al cabo, el proceso mismo puede ser entendido como racionalización de esa venganza.
Fue Max Weber, quien señalara sistemáticamente, a principio de siglo, el papel de la burocracia como característica de la dominación moderna. La burocratización del proceso impiden cualquier riesgo de exceso, dentro de la contienda jurídica.
El querellante representa a la olvidada víctima, ajena en cuanto perjudicada, a la madeja e poder e intereses, que puden condicionar de alguna u otra manera la creación e interpretación de las leyes, y su aplicación por los Tribunales.
El exceso de trabajo de los Tribunales y Ministerio Público, sumado a las insuficiencias estructurales, y en no pocas oportunidades, a desidias conocidas, convierten al querellante particular en un colaborador imprescindible de la Justicia. Sobre todo en aquellos delitos más complejos (y más interesados) como son los delitos financieros. En muchos casos si estos no lo activa, el querellante particular u oficial, el proceso puede “dormir el sueño de los justos”.
En ese sentido, no debe despreciarse el proceso por delitos financieros juzgados por provincias donde se ha eliminado el querellante y tienen sólo el cator civil, tal vez no pueda encontrarse el expediente.
Por otro lado, tal vez sea seleccionador lo que acontece con un proyecto de Código Procesal Penal en el presente. En el marco de una campaña de desregulación del Estado y de llamado a la participación privada, no alcanza a encontrarse coherencia en impulsar un proyecto de Código Procesal, que eliminar el querellante.
Aquel cumple un papel fundamental para participar con la Justicia en la búsqueda de la verdad, y en cuánto a la participación democrática en el proceso. Esto es, la defensa del perjudicado, a través de su esfuerzo como parte.
La víctima es también perjudicada n interpretaciones excesivamente conservadoras y rigoristas del proceso y de la ley. Se intenta aquí, despejar el afán declarativo de los principios, en consonancia con tantos otros “prejuicios”, que pueden cometerse por no agudizar la observación.
Como lo ha sostenido Hassemer (Fundamentos...pág.87/89) el derecho penal está unilateralmente orientado hacia el autor del delito. EL derecho penal disocia la unidad del delincuente y víctima propugnado por la criminología. El derecho penal aleja a la víctima de su polar ubicación frente al delincuente y se lo relega al ámbito de la previsión social y al derecho civil sustantivo y procesal, en dónde de modo activo y dirigiendo el proceso habrá de reclamar su derecho a la restitución, a la reparación material y a la indemnización de daños y perjuicios -pág. 92 ibid-.
El deseo de justicia, además, es consustancial al hombre en su relación social y comunitaria. La organización política de la sociedad, impone la necesidad de pautas de conducta generalizadas, si la quiebra de éstos no provoca respuestas serias, se socaban la legitimidad de la organización jurídica misma. Para evitar ello, en el proceso penal, todos los sujetos que representen intereses legítimos deben acudir; el juez, el ministerio público, el defensor y el querellante. (sobre la víctima ver “La posición jurídica de la víctima del delito en el derecho y en el proceso penal” Hans Joachim Shneider, en DP 46/47, Abril/Ser. 89, pág. 307).
Conclusiones
a) Existe una tendencia a degenerar el principio como un tabú, que supone prejuicios anquilosados.
b) El derecho es un instrumento de organización de la sociedad, y no un instrumento de fosilización de sus preceptos con independencia de la real utilidad que cumplen.
d) Los grupos de poder manejan ese instrumento influenciado por su ideología.
e) La naturaleza supuesta de las cosas también puede ser sometida a la coacción del derecho, aun cuando cometa locuras.
f) El principio de legalidad ha cumplido y seguirá cumpliendo una función para limitar la arbitrariedad, pero debe reconocerse que el poder legislativo ha sufrido un decaimiento, en los países latinoamericanos sobre todo, debido a la creciente influencia del Poder Ejecutivo, con lo cual se han debilitado sus decisiones autónomas y se han alejado sus decisiones del pueblo que lo ha votado.
g) Ha crecido en importancia garantista el papel del bien jurídico protegido por el derecho penal.
h) La seguridad jurídica no se resiente por cierta complementación del tipo por el juez, acudiendo a la dogmática, la doctrina, la jurisprudencia y la Justicia del caso concreto.
VIII. La Omisión impropia y sus posibilidades.
1. Un solo concepto.
Algunos autores eligen el concepto de comportamiento como abarcador de los aspectos activos y pasivos logrando aprehender la integridad de la conducta sobre la base de la relación entre el yo y el manejo de los procesos causales, sea poniéndolos o dejando que sigan su curso (Gimbernat Ordeig “Sobre los conceptos de omisión y comportamiento”, en Derecho penal y Criminología idem), y critican a quienes creen imposible integrar el comportamiento activo y el pasivo en un supraconcepto (Radbruch, Sallas, Arthur Kauman, Roxin, etc.) y a los que piensan que existe, pero tiene carácter normativo (idem).
Será posible, sin embargo, reunir ambas modalidades en un concepto unitario de acción que si se consigue encontrar un punto de vista superior de naturaleza valorativa que aún en el ámbito normativo los elementos incompatibles en el ámbito del ser. Una tal síntesis ha de buscarse en la relación del comportamiento humano con el mundo circundante. Este es el sentido del concepto social de acción: acción, es según esto, comportamiento humano socialmente relevante.
Se entiende aquí por comportamiento toda respuesta del hombre a una exigencia situacional reconocida o, por lo menos, reconocible mediante la realización de una posibilidad de reacción de que aquel dispone por razón de su libertad. El concepto social de acción abarca todas las formas de comportamiento humano que resultan de algún modo relevantes en orden al juicio de imputación (Hans Heinrich Jescheck, Trat...T.I. pag. 296/7, Bosch, Barcelona, 1981).
Entre nosotros se habla de “el hecho es conducta manifestada como actividad –acción- o inactividad –omisión- (Nuñez, pag. 160, Manual de Derecho Penal, Parte General, Lerner, 1981) o bien se habla de conducta como Zaffaroni, pero negando que la omisión exista a nivel pre-típico. Este autor descree que el concepto social de acción pueda tener alguna relevancia dentro de la teoría del delito.
Se advierte el deseo de aprehender la acción y la omisión en un solo concepto, con un marco de referencia valorativo o normativo pero que rescata la innegable equivalencia social entre ambas formas de conducta. Ello es un elemento que debe merituarse al analizar los tipos que admiten la omisión impropia. Un Estado Social y Democrático de Derecho debe valorar las acciones debidas para evitar perjuicios de la misma manera que las acciones prohibidas.
Guarda razón Eduardo Novoa Monreal (Fundamentos...pág. 23/24) al atribuir a la preeminencia de la ideología liberal individualista de la proliferación de reglas prohibitivas; pero “hoy día, una vida social ajustada a las valoraciones predominante, exige además, que cada ser humano contribuya activamente al desarrollo social en variadas formas que la ley determina; es evidente que la omisión alcanza ya, en plano jurídico y cualitativamente, un rango que puede llegar a igualar en importancia a la acción, en tanto a ambas se la aprecie en sus posibilidades vulnerantes del orden jurídico.
Ello fue contestado por Zaffaroni (“Manual de derecho penal, parte general......) no aceptando tal posición y acudiendo al efectista ejemplo de la obligación de denunciar determinados hechos en los sistemas socialistas.
La contestación es desafortunada, pues se acude a un ejemplo fde un Estado autoritario, tenga la ideología que tenga, para neutralizar una idea mucho más profunda. Resulta innegable que la acentuación de la solidaridad afianza los deberes de mandato en una determinada sociedad. El razonamiento es simple: aumenta el espectro de derechos y deberes, pues se reconocen las exigencias uniformes de la vida social. Robinson Crusoe, era sólo una novela de Daniel Defoe, y una caricatura del hombre para los manuales escolares de economía política.
Como dice Welzel (pág. 301) el no impedir el resultado típico por parte del garante debe corresponder al contenido social de sentido de la acción típica del delito de comisión respectivo. A consecuencia de la concatenación de la vida social moderna es muy grande el contacto y el roce de intereses. Por ello, gana cada vez mayor significación, junto a la injerencia, el punto de vista de una responsabilidad por situación respecto a un determinado ámbito de señorío –pág. 297 ibid.).
3. La utilidad de la Omisión Impropia en los delitos económicos.
Bernd Shunemann (“Cuestiones básicas de la dogmática jurídico penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Sociales, Tomo XLI, fascículo II, mayo/agosto 1988, Ministerio de Justicia, España) considera que el hecho punible cometido en el marco de una empresa, en comparación con un delito cometido en la esfera privada produce problemas específicos de imputación jurídico penal, sobre todo por la escisión de responsabilidad y acción. Desde esta perspectiva se plantean las condiciones para que el verdadero titular del hecho pueda resultar responsable por omisión; o bien hasta que punto y bajo que condiciones el que actúa realmente como sustituto puede ser perseguido por la vía de la responsabilidad penal del representante. En el caso que encuentre soluciones poco satisfactorias desde el punto de vista político criminal, estudia las condiciones para verificar si tal defecto podría verse compensado a través de un supuesto de hecho típico penal o administrativo, que describiera la infracción del deber de vigilancia en la empresa, como a través de sanciones contra la empresa misma. Todo ello, sin descuidar la vigencia de principios jurídicos constitucionales irrenunciables, que podrían verse amenazados por una irreflexiva criminalización.
Nos importa acá su posición respecto del tema tratado en este punto, y le concede una inminente importancia criminal en el ámbito de la criminalidad de empresa como resultado de la habitual divergencia entre acción y responsabilidad en la institución jerárquica –fs. 533-; aún cuando cree que ni la triada clásica de garantías, ley y contrato, ni su materialización a través de las categorías de vinculación natural contienen elementos de partida suficientes para la deducción de una equivalencia entre la acción y la omisión fundamentadas en el deber de impedir el resultado de la jerarquía de la empresa.
Refiriéndose al papel de garante cree que su alcance permanece hasta hoy poco claro y discutido, lo que en última instancia estriba en el insuficiente sondeo de sus fundamentos dogmáticos: hasta que la posición de garante del director del establecimiento, construida por medio de una creación legal referente a un caso particular no se empape de los principios indiscutidos del delito de omisión y pueda deducirse de ellos, no será tampoco posible una determinación convincente del alcance de la figura –fs. 536 ibid-.
En el trabajo de Shunemman, al tratar la omisión, se observa una tendencia a focalizar la cuestión en el deber de impedir el resultado lesivo de los dirigentes sobre sus empleados. Sobre esto podemos observar, que es posible que la circunstancia de la aceptación de las leyes del mercado maduren más las responsabilidades de los miembros jerárquicos, cuando en nuestro medio la situación más frecuente es tratar de impedir el resultado lesivo de los mismos dirigentes.
Considera que el deber penal del garante surge del dominio del garante sobre la causa del resultado, y cree que la equiparación de la omisión con la comisión fundamentada en el dominio del director de la empresa, puede resultar, tanto de su dominio fáctico sobre los elementos peligrosos del establecimiento, como también de su poder de mando sobre los trabajadores fundamentado legalmente –fs. 536/37 ibid-. Ambas formas de la responsabilidad del garante en el ámbito de la empresa, en conexión con las relaciones de poder competencia realmente existente, significan una división de la responsabilidad penal elástica y aplicable sin dificultades en la práctica.
En verdad, y como dijimos más arriba, este trabajo pone demasiado el acento en la posición de garante respecto de los hechos lícitos de sus subordinados; además, de no aparecer claramente distinguible la omisión impropia de la omisión culposa del deber de vigilancia.
Por su parte, Malamud Gotti (Política Criminal de la Empresa, Hammurabi, pág. 42/45), no se muestra muy convencido de la utilidad de la omisión impropia, pues cree que sólo en contados casos puede tener aplicación, y requiere una equivalencia ética entre la circunstancia de no impedir el resultado con la causación voluntaria del mismo , sumado a la existencia de un deber de actuar basado en leyes, contratos o hechos precedentes y a la especial posición del omitente en relación al objeto tutelado. Debiendo conocer el sujeto no sólo que tal o cual hecho está siendo llevado a cabo, sino que sepa como es que este desarrolla y al mismo tiempo, que esté colocado en posición real, física de modificar el curso de los hechos.
3. Del libro “Delitos Impropios de Omisión”, de Enrique Bacigalupo.
Algunos autores consideran inviable identificar una acción con la omisión porque detrás de un tipo de omisión sólo hay una acción, y una omisión lesiona una prohibición cuando contiene un mandato de acción. Sin embargo, en todos los casos en los que la estructuración concreta del tipo lo permita, la prohibición comprenderá también a la no defensa del bien (Nagler, pág. 97).
El mandato de acción o la prohibición no tendrán porque estar excluida entre si en los tipos penales en principio. En los tipos prohibitivos mismos, que representan la materia primaria de protección, es injusto excluir de ellos también el respaldo dado por un mandato de acción, en determinadas y ciertas circunstancias, pues si detrás de ellas se encuentra una norma ésta adquiere formas de realización. Lo que determina que detrás de un tipo de comisión se encuentre también un mandato de acción para ciertas y determinadas circunstancias es el fin de la norma en relación a la cual se construye el tipo.
La misma ley equipara la acción y omisión en algunos tipos, vg. 173 inc. 9; 143 inc. 6, 173 inc. 2; 248; 275, sobre la base de la posición de garante. Pero hay deberes que resultan imposibles en su realización a través de la omisión, como la actividad altamente personal o en los delitos de propia mano.
Nagler admite a la estafa como realizable omisivamente y se ha agregado Grunwald, en el ámbito de los delitos de funcionarios, pues las omisiones de impedir dentro de su competencia la realización de actos contrarios a derecho.
La jurisprudencia argentina la ha admitido en homicidio, lesiones, estupro, estafa, privación ilegal de la libertad, defraudación –pág. 113-.
El tema de la omisión debe plantearse en general y en particular en cada delito concreto. En general es obvio que puede admitirse la omisión impropia en la administración fraudulenta, pues el perjuicio o el abuso, para quienes tienen una estrecha relación con el bien jurídico, no pueden derivar solamente de una actitud positiva, sino también de una actitud negativa. Es que, en la teoría de la posición de garante no importa la fuente del deber de evitar el resultado, sino la mayor o menor estrechez en que el autor se encuentra con el bien jurídico. Y la base sobre la cual la ley equipara la acción y la omisión es la posición de garante, que se caracteriza por una estrecha relación del sujeto con el bien jurídico. Ahora bien, el papel social del omitente tiene que ser de tal clase que según los socialmente dado y contenidos de valor del orden jurídico, le incumba a él, solo o conjuntamente con otros, decidir si un peligro de lesión de bien jurídico debe continuar o no –Rudolphi, cit. Pág. 117-.
Lo relevante en la teoría de la posición de garante es que circunstancias determinan la relación de garantía entre el autor y el bien jurídico que constituye al hecho en típicamente adecuado a un tipo de omisión. La capacidad para evitar el resultado actúa como presupuesto y a la vez como límite de la posición de garante. La determinación de la posibilidad de evitar el resultado se realiza mediante un juicio causal hipotético que, por supuesto, no afirma una realidad, sino una probabilidad que debe permitir, sin embargo, sostener que el resultado se hubiera evitado con una seguridad rayana en la certeza.
Bacigalupo arriba, entre otras, a las siguientes conclusiones:
a) En principio no es lógicamente necesario que mandatos y prohibiciones, como instrumentos de realización del fin de la norma, se excluyan recíprocamente.
b) En los tipos impositivos (exigen la realización de una acción) no tienen posibilidad lógica de adosar al mandato mediante el cual se realiza la norma, una prohibición, porque la descripción típica misma la neutralizaría, y porque en general, los tipos impositivos son una forma secundaria y extrema de proteger un bien jurídico.
c) Los tipos prohibitivos representan en cambio la manera primaria de protección y no es posible excluir de ellos también el RESPALDO DADO POR UN MANDATO DE ACCION en ciertas y determinadas circunstancias. Si detrás de ellos, lo que se encuentran es una norma, ambas de realización podrán adquirir eficacia –pag.170, idem –
Como decía Nagler –cit.pag.40- la prohibición alcanza también conjuntamente la no defensa.
4. Consecuencias de estas conclusiones en la Administración Fraudulenta.
Los delitos especiales como la administración fraudulenta disminuyen el espectro de posibilidades que deba manejar el juez para ubicar la posición de garante, pues en ellos se dan criterios muy sólidos al respecto.
La relación entre el sujeto activo y el bien jurídico protegido es claro: manejo, administración, cuidado.
Si a ello le sumamos, que los tipos prohibitivos, impiden dejar de lado el mandato de acción, es evidente la posibilidad de omisión impropia en la Administración Fraudulenta, reforzada porque la infidelidad es el común denominador de las dos acciones del tipo; puesto que quien abusa es desleal al mandato conferido, y el quebrantamiento de fidelidad se define por el verbo perjudicar, que significa provocar un deterioro patrimonial, potencial o efectivo en los bienes o intereses pecuniarios manejados, administrados o cuidados por el sujeto activo.
Al respecto Baigún /Bergel (obra cit. Pág. 136/138) entienden que es innegable que la conducta infiel puede producirse por comisión u omisión impropia y dan numerosos ejemplos: el comisionista que, contrariando sus deberes, deja deteriorar las mercaderías, u omite llevar la contabilidad (Carrera, pág. 75 cit.); el directorio de una sociedad anónima que encargado de vender acciones no lo hace en el momento oportuno; los directores de un banco que conociendo el manejo irregular de los fondos sociales por parte del comité ejecutivo o de funcionarios con capacidad de administración no realizan los actos dirigidos a impedir el resultado defraudatorio; el director que se abstiene deliberadamente de reclamar a otra sociedad en la cual tiene intereses, el pago de las obligaciones contraídas con la entidad que administra, o deja prescribir las acciones judiciales que hubieran posibilitado el cobro (Jurisprudencia Francesa, cit.).
A la conclusión que el tipo prohibitivo impide dejar de lado el mandato de acción, Novoa Monreal (obra cit. Pág. 182) le opone que la argumentación puede ser vuelta fácilmente al revés, arguyendo que esa equiparación procede y cabe tan sólo en los tipos que el legislador lo introduce en forma expresa, los cuales son pocos. No creemos que pueda ser vuelta tan fácilmente ante la racionalidad de ña conclusión y además, porque no se advierte peligrar la seguridad jurídica por el desarrollo dogmático doctrinario al respecto, y no se trata de una contienda retórica, sino de defensa garantista.
En cuanto a mencionar con tanta solemnidad al “legislador”, le caben las consideraciones realizadas en...............; más aún, como el mismo lo dice –obra cit. Pág. 183- desde épocas tan lejanas que casi coinciden con el nacimiento del derecho penal, los tribunales han seguido la costumbre de admitirla como forma punible de producción de un resultado antijurídico.
Si esto último solamente no es contundente para neutralizar los supuestos peligros de la aplicación de la omisión impropia, o bien se cae en un principismo irracional o en la dictadura de la literalidad absoluta de la ley, con conflictivas no menos garantista para la interpretación del derecho como instrumento de organización de la sociedad. Es tan evidente, que el bien jurídico protegido en los tipos de resultado puede provenir de una acción o una omisión.
En los orígenes de Roma, el carácter fuertemente religioso de la ley suscitó la convicción de que su valor dependía, no del contenido justo y ético del precepto, sino de la letra de las fórmulas sacras (Bidart Campos, Manual de Historia Política, Ediar, pág. 40). Sin embargo, Novoa Monreal, al tratar los delitos propios de omisión y su configuración típica (obra cit. Cap. VI), manifiesta, que cuando se alude a tipos que total o parcialmente apreciados e interpretados , designan exclusivamente o alternativamente tipos de omisión , nos hallamos en presencia de genuinos delitos de omisión, por cuanto ellos, o bien están constituidos por un no hacer determinado o bien la descripción legal excluye conducta de esta clase –pág. 50, ibid...en el caso de tipos penales que no aluden en forma precisa ni a un hacer positivo ni a una omisión, sino que utilizan en su descripción palabras comprensivas, mediante las cuales el legislador se propone abarcar tanto formas activas como pasivas de realizarlos. Es lo que ocurre en los siguientes ejemplos del CP: art 271 (el abogado o mandatario judicial, que, de cualquier modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada), pues es manifiesto el propósito de la ley de que el tipo se extienda, no solo al abogado que causa positivamente un perjuicio a su cliente, sino también al que omita, maliciosamente presentar pruebas que favorecerían a éste a interponer un recurso que lo beneficiaba – pág 48/49-. No es necesario esforzarse para realizar la similitud entre la conducta del art 271 del C¨P y la del art 173 inc 7 del CP, puesto que en ambos el perjuicio a determinado bien jurídico es lo relevante de la misma, y es natural que dicho perjuicio pueda realizarse por acción u omisión.
En el mismo sentido, otro autor entiende que la responsabilidad del omitente por un resultado delictivo es una cuestión de tipicidad inherente a los tipos de los delitos de comisión que prevén un comportamiento contrario a una norma prohibitiva . Una norma de esta especie se infringe tanto si el agente causa físicamente el resultado, como si en razón de la situación jurídica particular en que se encuentra por una omisión suya, se le debe atribuir responsabilidad penal por el suceder del resultado (Nuñez, pág. 160, Manual de......)
Asimismo, las normas jurídicas son normas prohibitivas o preceptivas. La norma prohibitiva impide una determinada acción y ordena pues una omisión. La jurisprudencia y la doctrina admiten que la mayoría de los delitos de omisión a cuyo tipo pertenece un resultado de lesión o peligro, también pueden ser cometidos mediante la no evitación del resultado en la medida que concurra un deber jurídico de actuar. Además, existe la opinión según la cual cabe también la comisión por omisión en los delitos de actividad. En el derecho anterior hubiera querido calificar la literalidad de los delitos de comisión al aplicarse a supuesto de omisión indebida, y ello en los tres extremos siguientes: en primer lugar se partió del supuesto de que los tipos de comisión podrían ser realizados por la no evitación del resultado; en segundo lugar, dado que no todos pueden ser autores de un delito de omisión impropia, tuvo que determinarse mediante elementos restrictivos cuál era el círculo de garantes que podían aparecer como autores,; por último fue preciso admitir que, para la imputación objetiva basta un nexo causal hipotético (Jescheck, obra cit. Fs. 828/829). En este último sentido, Rodríguez Morullo toma el concepto lógico científico de causa, dado que resulta imposible distinguir entre todas las condiciones de un resultado; pues todas son equivalentes: la conducta humana, ya opere como condición positiva (hacer activo que desencadena el precepto verbal) o como condición negativa (omisión que no interrumpe un proceso causal y no impide por lo tanto la producción de un resultado), no escapa a la regla anterior, pues aquella viene a insertarse como una más, en ese complejo de condiciones (pág. 293......).
Es decir sitúa a la omisión como condición negativa; y tiene valor causal si puesta mentalmente la acción omitida mediante un juicio hipotético el resultado no se habría producido –pág. 307 ibid-.
En la jurisprudencia alemana la compatibilidad de los delitos de omisión impropia no regulados en la ley, con el principio de legalidad nunca se puso en duda. Como resultado, la admisión de delitos de omisión impropia se consideró por la doctrina dominante como una interpretación lícita con arreglo al derecho consuetudinario de los tipos de los delitos de comisión correspondientes (Jescheck, ob. Cit. Pág. 836/837).
5. La posición de la doctrina y algunos fallos.
Las violaciones pueden concretarse por medio de acciones no permitidas o ilícitas en su modo o por omisiones que importen incumplimientos de los deberes (.....de bienes, dejar de ejercer actos de preservación de los....., extensión que se afirma con la consideración de la circunstancia de que los intereses perjudicados tienen que se los confiados por el agente; el perjuicio es aquí cualquier menoscabo que sufra el patrimonio por la acción un omisión infiel del agente (Creus, Carlos, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, TI, pág. 504/505). Asimismo, la norma no sanciona la mala administración o el incumplimiento de las obligaciones, sino cuando las acciones u omisiones que la impliquen se consuman para lucrar ilícitamente o para dañar (Creus, “Los delitos contra la propiedad en la responsabilidad penal de la ley 17.567, cit. por Laje Anaya, “Comentarios al CP, parte especial, T.II, Depalma pág. 135, 1979).
Es dable que la acción infiel consista en una omisión. La figura se presenta en tales casos con las características de un delito de comisión por omisión o delito impropio de omisión; o sea la causación dolosa de un perjuicio (Carrera, Daniel, “Defraudación por Infidelidad o Abuso”, pág. 74.....)
En el mismo sentido, como ya fueron citados “Baigún/ Bergel (obra cit. pág.136/38). Pueden ser actos u omisiones intencionalmente perjudiciales para esos bienes o intereses, como es su abandono, mal empleo o perjuicio (Nuñez, Ricardo, “Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Lerner, 1986, pág 250)
Hendler trata el tema, pero le opone conocidos reparos aún cuando admite que los núcleos verbales perjudicar y obligar abusivamente designan mas resultados causales que formas de conducta (“La Responsabilidad Penal de los Directivos de Entidades Financieras”? Depalma, 1982, pág. 32/33)
Ni Soler (“Tratado de Derecho Penal Argentino”, T.IV, Tea 1978, pág 388/395), ni Fontán Balestra (“Tratado de Derecho Penal”, T.IV, Abledo Perrot pág.1231/123111 1/ 1969) dicen algo al respecto.
Damianovich de Cerredo (Delitos contra la Propiedad , Editorial Universisdad, 1938 pág. 289/306, 19... 9) se refiere a las dos acciones del tipo, y al medio comisible como ineludible.
En el reciente trabajo (Criminalidad de empresa) Patricia Llerena la acepta, pues entiende, siguiendo a Novoa Monreal, que los tres elementos que presuponen los delitos de omisión impropia: a) un tipo penal que contemple un resultado lesivo de un bien jurídico. b) un omitente obligado a proteger activamente determinado bien jurídico, y c) la no realización por ese omitente de movimientos corporales que habrían permitido impedir la lesión de ese bien jurídico, pueden establecerse en la Administración Fraudulenta”. Luis García, sin embargo, le opone reparos, algunos de ellos fueron tratados.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal ha resuelto que “la acción omisiva del comisionista de rendir cuentas de la gestión de cobro, quedándose sin causa justificada con lo cobrado, configura el delito de administración fraudulenta” (c.14.320, 7.5.87, Voto Elbert, adhirió Zaffaroni, Bol. Jurisprudencia de la CNCrim, pág 490/91)
En sentido similar, “la acción desplegada por el procesado, que habiendo recibido madera para venderla, no debió reitegarar la misma, sino rendir cuantas de las operaciones y entregar lo percibibo al denunciante, lo que no hizo, ya que retuvo indebidamente la mercadería: configura el delito de Administración Fraudulenta ( art. 173 inc. 7 CP), dado que su gestión hallase comprendida dentro de las reglas del mandato tácito y sin plazo a que hace alusión del CC en sus arts. 1869 y 1873” (CNCrim., sala I c/31.920, García, Pose 23.6.87, Bol. Juris. Cámara pág. 492/94).
Aún más, la jurisprudencia no dudo frente a un oficial de justicia , exigiéndole más de lo que el tipo, sin duda le permitía en un caso de falsedad ideológica. El oficial de Justicia carecía de poder discrecional de selección de lo que debía o no incluir en el acta que documente el desahucio, pues si irrumpió violentamente como se ha documentado, un deber especial de resguardar del patrimonio ajeno lo obligaba a inventariar los bienes allí existentes...La omisión de registrar la existencia muebles y otros bienes fue consciente y deliberada...” En el fallo se avanzó mucho mas pues se atribuyo al letrado de parte, que acompaño el procedimiento, que no podía ignorar las responsabilidades que implican la omisión de inventariar bienes existentes, como participe necesario. Semejante extralimitación interpretativa fue justamente observada por Hugo j Pinto (Delitos de Omisión Impropio y Principio de Legalidad “, Doctrina Penal nro. 44, oct. / dic. 88 pág 665/670) pues estando descripta la conducta como el insertar o hacer insertar una declaración falsa, no parece posible su equiparación a la omisión de insertar, no tanto por el sentido de la acción típica como por lo que debe ser objeto de inserción: la declaración”. El fallo es un buen ejemplo de generosidad interpretativa: si esa misma generosidad se mantuviera para tratar los delitos financieros es posible que tanto la violación a los principios, como el respeto a los mismos, como a la impunidad, como la sanción penal, serían mas uniformes, es decir mas coherentes con el art.16 CN.-
6- Siguiendo la discusión
Es clara la conducta omisiva de los directivos, en aquellas sociedades donde la cabeza de la operación ilícita la tienen solo un sector del Directorio, o un gerente, o una persona que tiene su oficina cerca del presidente del directorio, aunque ninguna función específicamente reglada cumple.
Este o estos sujetos tiene la potencia decisional, pero son acompañados por la omisión de quienes tiene el deber jurídico de impedir actos ilícitos. Puede anotarse que esta posición tenga algo de ..... al exigir una conducta supuestamente heroica: el derecho penal no puede legitimar la actividad ilícita, ni el incumplimiento de las obligaciones legales, a raíz de la dependencia objetiva del espacio de poder del “padrino”. Como ya se ha dicho “ no se trata de exigir una conducta extraordinaria, heroica o sacrificada; simplemente se debe priorizar la defensa y atención de los intereses que le han sido confiados a su administración y consecuentemente la exigencia de no aprovechar la función para obtener beneficios que vayan mas allá de las remuneraciones fijadas. (Baigún...pág 28)
Es problema discutido...........que punto podemos responsabilizar al director sin caer en una responsabilidad objetiva. Ello así, en la medida que exigimos en el autor: acción típica, antijurídica y culpable. En el segundo sentido nos basta con el dolo eventual, pues en muchas oportunidades, el cargo ocupado, la asistencia a reuniones del Directorio, la grosería de las maniobras, hacen inviable la posibilidad del desconocimiento.
Ahora bien, si nos inclinásemos por una responsabilidad por el solo hecho de ocupar el cargo, se llegara demasiado lejos en una irreflexiva criminalización violatoria de principios constitucionales. El límite esta dado por la creación de una figura especial para aquellos que ocupando el cargo no obraron con dolo, pero incumplieron con la obligación de ejercer un deber de vigilancia. En este sentido, ante la dificultad de probar la omisión consciente se ha propuesto la reivindicación del castigo de la omisión culposa del deber de impedir estos delitos ( Mazzacuna “Bene Giuridico”, cit. por Terradillos Basoco ob.cit.pag.....) mediante la creación de una figura general de actuación culposa omisiva por no impedir culposamente los delitos cometidos en la gestión social.
Se advierte la pasividad de los directores en las relaciones controlante –controlada, cuando los directores de esta última dedicada por ejemplo a la elaboración de productos manufacturados, y los de aquella –un banco- obligan a esta última a diligenciar una prefinanciación de exportaciones , cuyo destino serán los bolsillos de los dirigentes del banco – y sus cuentas extranjeras. El conocimiento de las intensiones, o de la imposibilidad de cumplir con los requisitos de la prefinanciación, aunque no hubiesen tramitado el crédito los convierte en participe.
En aquellos casos en que se realiza la conducta delictiva a través de lo que se ha llamado coautoría ................- Baigún/ Bergel...pág. 194), donde cada miembro realiza un tramo atípico, no obstante lo cual la composición total del hecho resulta perjudicial y llevan al colapso de la entidad, aparece clara la inactividad del omitente, que además se ampara en la supuesta pluralidad de participantes de la maniobra por tramos atípicos.
7- La participación
Nuñez admite la participación en los delitos de omisión (pág. 286, Manual...); también lo hace Stratenwer (pág 317/319...); Zaffaroni (Tratado T. IV, pág. 374), quien distingue entre participación en la omisión y participación mediante omisión. No se necesita mayor esfuerzo – dicen Baigún/ Bergel...pág .170- para entender que es instigado quien determina al administrador de una sociedad para que omita el cuidado de una mercadería perecedera, y que es cómplice el gerente de un banco que, aún sin el poder de administración, colabora con el presidente director que dolosamente se abstiene de iniciar una demanda judicial contra otra sociedad deudora .
Hay que agregar el supuesto de la participación mediante omisión en una conducta comisiva. Supongamos que el presidente y vicepresidente se otorgan recíprocamente autopréstamos manifiestamente indebidos y sin las mismas garantías, ¿ cuál es la responsabilidad del director que enterado de ello nada hace al respecto? ¿ Se trata de un cómplice o de un coautor? .
La posibilidad de coautoría en los delitos de omisión ha sido denegada expresamente, pues la falta de existencia en el tipo subjetivo de la omisión impropia de una voluntad de realización – dominio del hecho- impide la invocación de una resolución común al hecho, de modo que tal que sólo puede hablarse de autores o participes (Bacigalupo, obra citada pág. ), también en el Manual.
Otros autores no son tan terminantes (Gunter Stratenwerth, pág . 314/316) ya que existe la posibilidad de que varias personas, responsables con respecto al mismo bien jurídico, de común acuerdo omitan intervenir, aún cuando cree que carece de significación práctica dado que cada coautor hubiera tenido que evitar por sí mismo el resultado.
Otra situación imaginable (continua el autor citado) es la omisión que coincide con la acción de otro el mismo resultado delictivo (uno de los padres maltratan al niño, y frente a esto, el otro permanece inactivo). Si en este caso existe un acuerdo recíproco, no excluye la coautoría, aún cuando carezca de significación: pues el deber de acción y la posibilidad de actuar, determina que el omitente sea de todos modos un autor.
En verdad, no se advierte la imposibilidad de coautoría mediante omisión: si varios directores en no hacer nada ante la concesión de créditos por parte del gerente, sin las mismas garantías, o se adopta igual actitud ante el vencimiento de hipotecas que beneficiarían a empresas vinculadas, o bien, unos conceden préstamos inviables y los otros nada dicen en las reuniones respectivas, y todo ello mediante acuerdos previos. No parece que la inexistencia de una voluntad de realización sea terminante, pues alcanza relevancia la voluntad de no actuar para que el hecho se produzca. La voluntad tiene la misma finalidad: la realización del hecho. En un caso toma una actitud activa, y en el otro una actitud omisiva, cuyo centro es el nexo causal hipotético. Existe una resolución común al hecho.
De todas formas, esta problemática excede la intención de este trabajo, y requiere una dedicación específica, aún cuando aquí se marquen unas posiciones.
Es posible que la dificultad mas grande sea diferenciar el caso traído a colación, vale decir la participación mediante omisión en un delito de comisión, pues puede no diferenciarse correctamente de la coautoría, pues precisamente la “posibilidad de intervención de alguien que tiene el deber de actuar lo convierte, en principio, en autor de la omisión (Stratenwerth, pág. 318). Por ello, se propone distinguir según que el deber de garantía del omitente se fundamente en su realización con el Bien Jurídico amenazado o en su relación con una persona que amenaza un Bien Jurídico, considerando en primer caso autoría y en el segundo complicidad (Schonke /Schroder/Cramer 80, cit. por Stratenwerth, pág. 318), aún cuando dicho criterio no explique porqué la responsabilidad del garante se debe atenuar.
Existiendo varias personas en posición de garante en un directorio por ejm, el reparto funcional de tareas no altera las reglas del dominio del hecho, aún cuando se requiera en un caso voluntad de realización y en el otro voluntad de no realizar la conducta que impediría el resultado, pues la común finalidad con respecto al hecho impide todo tipo de distinciones; distinciones, que sin embargo, podrían realizarse teniendo en cuenta que en el caso de realizar la conducta debida no habría elementos para pensar que el resultado no se hubiere producido con un grado de certeza absoluta, en cuyo caso los omitentes serían cómplices. Vale anotar, la distinción no la da el grado de certeza del nexo causal hipotético.
A esta última posición se le pueden hacer algunas objeciones. En primer lugar, choca con la imposibilidad de distinguir al coautor del cómplice primario en nuestro ordenamiento, dado que, éste último es el que hubiere prestado un auxilio necesario sin los cuales el hecho no podría haberse realizado.. Habrá que focalizar, que en todo caso, el dominio del hecho no lo puede tener el cómplice.
En segundo lugar, con frecuencia la comprobación de que el resultado ni se hubiese producido con un grado razonable de certeza absoluta, puede encontrarse con no pocas dificultades de prueba. Nadie sabe antes de actuar si el resultado querido se producirá con certeza absoluta, a menos que el hombre tenga un absoluto dominio de los procesos causales, lo que no parece posible. Si retomamos la misma conducta es difícil considerar la inexistencia de condiciones externas que podrían neutralizarla. En consecuencia, exigir un grado de certeza absoluta con la evitación del resultado parece excesiva; mas razonable es exigir que haciendo todo lo posible el resultado no se habría producido; dejando la posibilidad de la existencia de condiciones que, de alguna forma hubiesen determinado que igualmente se habría producido. En el caso indicado cabe la posibilidad, que aún cuando hubiere manifestado en el acto su disconformidad, o haya avisado al Síndico igualmente se habría producido. Es claro, que de haberse dado esa conducta no podría ser responsabilizado penalmente. Pero de no haberlo hecho, aunque no lo hubiere evitado, no deja de ser coautor.
