¿SE REPLIEGA EL DERECHO ADMINISTRATIVO? por Roberto C. Suárez

El derecho administrativo tiene por objeto de estudio todas las relaciones jurídicas del Estado, en los distintos niveles de organización de la Argentina.

En nuestro sistema es eminentemente local porque las provincias lo retuvieron para sí, para regir sus relaciones jurídicas dentro de las competencias que les resultan propias. 

Si una de sus notas distintivas es la presencia de un régimen exorbitante del derecho privado, de modo tal que posiciona al Estado en una situación de privilegio respecto de los ciudadanos, en razón del fin público deseado y comprometido que se presenta como norte del accionar estatal, no es menos cierto que como contrapeso de dichas prerrogativas se encuentra el respeto del hombre como beneficiario de este fin público, porque sin dudas el valladar se manifiesta en el respeto a la vida humana y a la dignidad del hombre.

Conocido es que desde la cuna en los tiempos de la colonia el derecho administrativo fue derecho español de los reyes y sus instituciones, un protoderecho administrativo pocas veces estudiado en profundidad por los especialistas no historiadores del derecho e ignorado supinamente por los autores nacionales.

Con la independencia de estas provincias del sud, el derecho administrativo, no sin cierta timidez, vino a aggiornarse abrevando sus fuentes en el derecho administrativo francés, conviviendo en relativa paz con las normas constitucionales emuladas de los Estados Unidos de América que vieron la luz con la Ley Fundamental de 1853.

Párrafo aparte: de manera muy nuestra los argentinos levantamos los cimientos legales teniendo como pilares dos construcciones intelectuales que obedecían a dos sistemas jurídicos distintos (Pero esto es harina de otro costal).

Así las cosas, el siglo XX vio madurar el derecho administrativo, creciendo como disciplina autónoma, edificando profusa legislación, jurisprudencia y doctrina, pero ahora bien, el siglo XXI y en particular estos últimos dos años parece relegarlo, utilizando los viejos argumentos de antaño: Lo pesado del andamiaje procedimental en contraposición de la necesidad de un dinamismo en tiempo real, ajustado a las necesidades de la velocidad propia de estos tiempos; la exorbitancia como negación de los planos de igualdad negociales esperados, sólo declamados en el libre mercado pero tan escasos en las relaciones jurídicas por la evidente presencia de posiciones dominantes entre los actores y varios etcéteras.

Otro repliegue visible también se presenta en el antiguo derecho penal administrativo, hoy derecho administrativo sancionador, debido a la ausencia de nuevas normas en la materia o lisa y llanamente, la no aplicación de las existentes a fin de corregir y sancionar actividades no realizadas de conformidad con las normas que reglamentan el ejercicio de una determinada actividad.

Parecería que el cumplimiento de los procedimientos administrativos, primer garante del respeto a la legalidad y al hombre, incluso con la aplicación de la tecnología (vgr. léase expedientes electrónicos) y la propia presencia del Estado, no alcanza para el cumplimiento de las acciones que le corresponden al Estado y se demanda por otro lado la aparición de nuevas estructuras jurídicas propias del derecho privado o el resurgimiento de otras ya conocidas como las sociedades o empresas del Estado, o la aplicación de las relaciones público privadas que excepcionan la aplicación de las normas y procedimientos administrativos, lo cual nos conduce a pensar:

¿Estamos en presencia de una privatización de los intereses públicos?

Para terminar y nobleza obliga, no debe caerse en la noción maniquea de que este fenómeno resulta propio del liberalismo, porque mal que nos pese, durante la década del noventa observamos una reducción mal habida del estado, pero vimos también forjarse técnicamente un derecho administrativo moderno que tuvo su período de esplendor en la primera quincena del siglo XXI (no sin asignaturas pendientes, claro está).

Pero debe entenderse que solamente el Estado puede ser garante del cumplimiento de la ley y el encargado del cumplimiento de los fines públicos.

Roberto C. Suárez - Abogado

Génesis del Derecho Penal Administrativo (Esbozo del inédito Capítulo I) por Roberto C. Suárez

“no sometáis a ningún Estado a señores absolutos, 

sino a las leyes; pues ello no redunda en beneficio 

ni de los que someten, ni de los sometidos; 

ni de ellos, ni de sus hijos, ni de los hijos de sus hijos. 

El intentarlo lleva al desastre total.” 

E insiste: Todo estriba en esto, en el establecimiento de las leyes.”.

Platón, La República(1)

Sumario: I.- Introducción. Antecedentes. II.- Liberalismo económico.
I.- Introducción. Antecedentes.
Comenzaremos estas lineas con una referencia a Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu, quien escribió a mediados del siglo XVIII “el Espiritu de las Leyes”(2), propugnado la separación de poderes y la concreción de un sistema de pesos y contrapesos, donde cada poder del Estado, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, contrarrestaba y equilibraba a los otros.
En orden a los antecedentes de mayor importancia, diremos que para los españoles de mediados de siglo XVIII e incluso principios de siglo XIX, estas noveles nociones, no hacían mella aún, en las caducas instituciones iberoamericanas. Recordemos que el poder en América se había verificado mediante las distintas autoridades que en forma imprecisa y también escalonadamente lo habían ejercido; sin un plan orgánicamente trazado desde su génesis, hasta arribar a su organización definitiva, mediante el sistema de intendencias(3).
Como destacan algunos autores(4), el desconocimiento del sistema político de la división de poderes del Estado, no implicaba el desconocimiento de la diferenciación de las funciones del Estado, las cuales se habían clasificado en cuatro grandes categorías: gobierno, justicia, hacienda y guerra; motivo por el cual, resultaba usual la acumulación de funciones ejecutivas y judiciales en la misma persona(5), así como las de gobierno y administración, sin perjuicio de ello, de lo que no cabía duda por estar tierras era que “el Estado”, en definitiva era el portador de la summa potestas. El poder era único.
En las postrimerías del siglo XVIII diversos factores internos y externos beneficiaron a la ciudad de Buenos Aires con la creación del Virreinato del Río de la Plata, así como todos los cambios institucionales que ésta implicó, tanto en los aspectos económicos, políticos y sociales(6), tornándola entonces: centro gravitatorio del acontecer, económico, político y social del cono sur. Asimismo, el libre comercio entre españoles(7), como mecanismo para paliar la paupérrima situación del erario público, en pos de competir con los comerciantes extranjeros, sumados muchos otros factores entre los que se mezclaban además de las cuestiones económicas, políticas(8), ideológicas, estratégicas e incluso vinculadas a la defensa a la soberanía(9), revolucionaron también los aires de la sede del nuevo virreinato. 
La derrota hispánica de Trafalgar(10), el bloqueo continental napoleónico(11), las invasiones inglesas de 1806 y 1807 (y el rechazo de éstas últimas, por parte de los americanos) y finalmente los sucesos de Bayona en mayo de 1808(12), así como la caída de la península ibérica en manos de los franceses, fueron el motor que impulsó a un nutrido grupo de americanos, que aspiraba a un cambio en el paradigma del poder, una modificación radical en las instituciones sociales y políticas de estas tierras, lo cual concluyó formalmente con la declaración de la independencia el 9 de julio de 1816. Fin de un sistema colonial de dominación, e inicio de una Nación independiente.
Sin duda los ensayos de organización del país, al compás del centralismo y la federalización, tropezaron con múltiples imponderables, internos y externos, políticos y sociales, que dilataron el perfil jurídico final de la Argentina. 
En Caseros, el tres de febrero de 1852, aparentemente se intentaría colocar los primeros cimientos de lo que sería la organización constitucional de la nación, pero la tenaz resistencia de Buenos Aires a relegar una situación de privilegio, llevaría a que siete meses después de dicha batalla, se separase de la Confederación.
El primero de mayo de 1853, se sancionaba la Constitución de la Confederación Argentina, siendo las influencias principales de la denominada “ley fundamental”, las “Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”, la Constitución Norteamericana de 1787, así como de los pactos de 1831 y 1852 y las Constituciones de  Argentina de 1826 y la Chilena de 1833.
A la par de los sucesos nacionales, el 8 de abril de 1854, la Junta de Representantes, también dictaba la Constitución del Estado de Buenos Aires, así como también el resto de las provincias.
En lo que al presente trabajo interesa, la organización jurídica de nuestro país se complementó con el establecimiento de Poder Ejecutivo y del Congreso de la Confederación (no así con los tribunales nacionales).
La batalla de Cepeda el 23 de octubre de 1859 y la derrota de Buenos Aires en manos de la Confederación, así como el pacto de San José de Flores un mes después, acercaron a Buenos Aires, como “parte integrante de la Confederación Argentina”, otorgándole la facultad de examinar y proponer reformas a Constitución de 1853 y otras garantías para sus instituciones. El 25 de septiembre de 1860, quedaría sancionado el texto definitivo de la Constitución de la Nación Argentina.
No es misión llevar adelante una crítica de la redacción de la apurada Constitución Nacional del 5313, pero resulta oportuno destacar que la misma, se destacó por su marcado carácter liberal, en tanto efectuaba una férrea defensa de las iniciativas individuales y por el contrario limitaba la intervención del Estado en la vida económica, social y cultural, al rol de un mero espectador.
Sobre la misma se ha referido con suma elocuencia Carl Schmitt(14) en su “Teoría de la Constitución”, en la Sección II, titulada: “El elemento característico del Estado de Derecho en la Constitución Moderna”, particularmente en el párrafo 12 sobre “Los principios del Estado  Burgués de Derecho: “Esta clase de Constituciones contiene, en primer término, una decisión en el sentido de la libertad burguesa: libertad personal, propiedad privada, libertad de contratación, libertad de industria y de comercio, etc. El Estado aparece como el servidor rigurosamente controlado, de la sociedad; queda sometido a un sistema cerrado de normas jurídicas o, sencillamente, identificado con ese sistema de normas, así que se convierte en sólo norma o procedimiento. (…) ”.
Resultando entonces una constitución liberal, en el sentido de la libertad burguesa, quedando entonces claro que su τέλος o, su sentido o finalidad, no se vincula al brillo del Estado, sino justamente lo contrario, la protección del individuo, contra los abusos del Poder Público. 
Vale recordad que el liberalismo fue la derivación lógica del racionalismo del siglo XVIII, en contraposición de la arbitrariedad propia del poder absoluto de los gobiernos monárquicos. Es el fruto de un clima de tolerancia, libertad y el rechazo a los dogmas del absolutismo religioso, en franca oposición a la jerarquía y a la autoridad, anteponiendo los valores de libertad e igualdad, fundamentalmente a partir de la doctrina de Montesquieu, Voltaire y Rousseau.
Con este norte conceptual, se colocan los cimientos de lo que será la democracia liberal y la división del poder del Estado, mismos tópicos con los cuales dimos inicio a este capítulo.

 (...)

(próxima entrega el liberalismo económico - RCS)

Llamadas

(1) Platón, La República, Libro Primero, Centro editor de Cultura, 2011, Buenos Aires.
(2) De l'esprit des lois.
(3) l promediar el siglo XVIII los Borbones establecieron en indias, un nuevo sistema administrativo de gobierno: Las intendencias, el cual vino a modificar la estructura tradicional conocida en América. Para 1790, este nuevo sistema se había implantado en su totalidad.
(4) Victor Tau Anzoátegui y Eduardo Matiré, Manual de Historia de las instituciones argentinas, Ediciones Macchi, 5a Edición, Buenos Aires, 1981, p. 52.
(5) Ricardo Zorraquín Becú, Historia del Derecho Argentino, Tomo I, 1a Edic. Sexta reimpresión, Editorial Perrot p. 138.
(6) Ricardo Zorraquin Becú, La Organización Judicial Argentina en el período hispánico, 2ª Edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 48 “La preeminencia así alcanzada fue luego reconocida por la corona al crear, por esta y otras causas, el virreinato del Río de la Plata, que convertía a Buenos Aires en capital de los vastos territorios que comprendía aquel organismo. Subsistieron las gobernaciones del Río de la Plata, Montevideo, Misiones, Malvinas, Paraguay y Tucumán, y los corregimientos de Cuyo y del Alto Perú; pero en 1778, al nombrarse segundo virrey a Juan José de Vértiz y Salcedo, el cargo de gobernador del primero de esos distritos quedó incorporado al oficio virreinal.”.
(7) En 1767 el correo marítimo ampliado por los Borbones estableció ampliar la línea navegación regular entre la Ciudad de Buenos Aires, y España, que culminaría con el Reglamento y Aranceles Reales para el Comercio Libre de España a Indias de 1778.
(8) Ricardo Zorraquín Becú, op. Cit. p. 48 “Pocos años después, en 1783, se implementaba una reforma fundamental. La real Ordenanza de intendentes reemplazó a los antiguos gobernadores y corregidores por los nuevos funcionarios, alterando en algunos aspectos los distritos de aquellos.”.
(9) Los principales problemas referente a la soberanía para este período se vinculan al exacerbado contrabando luso – británico, que tendría como bastión a Colonia del Sacramento y la ocupación de las Islas Malvinas por Franceses e Ingleses.
(10) Ricardo Zorraquín Becú, Historia del Derecho Argentino, Tomo II, Editorial Perrot, p. 15: “La política internacional de Carlos IV (…) había quedado subordinada a la de Napoleón, cuyo poder cada vez más grande obligó a España a colocarse bajo su amparo. En la batalla de Trafalgar (octubre 21 de 1805), perdió su flota y la posibilidad de mantener comunicaciones regulares con sus dominios de ultramar. La lucha contra Inglaterra dio motivo y ocasión para que esta potencia marítima invadiera el Río de la Plata en 1806 y 1807 (…).”.
(11) A finales de 1806, tras los éxitos militares de Napoleón en Austerlitz y Jena, desde la Península Ibérica hasta Prusia todo el continente europeo se hallaba bajo el dominio directo de Francia, motivo por el cual, mediante el Decreto de Berlín, Napoleón prohibió a sus aliados y a los países conquistados, cualquier tipo de relación comercial con Gran Bretaña.
(12) También conocida como la farsa de Bayona, en mayo de 1808, los reyes españoles, Carlos IV y Fernando VII cedieron sus derechos al trono, ante Napoleón, quien designó en su lugar a su hermano, José Bonaparte.
(13) Sobre el particular recomendamos la obra conocida obra: “El fetiche de la Constitución, La constitución del 53, Estatuto de la Dependencia” de José María Rosa, quien trata en forma pormenorizada una crítica certera a distintas cuestiones plasmadas en nuestra Ley Fundamental.
(14) Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, Alianza Universidad Textos, 2a reimpresión, Madrid 1996, p. 137.

Algunos aspectos del derecho Penal Administrativo. El Cómputo de la Prescripción en la Ley 25246 (*) por Rodolfo Marcos Romero Perín

1.- INTRODUCCIÓN. UNA LAGUNA EN EL DERECHO

En el presente trabajo nos referiremos preliminarmente a la relación existente entre el derecho penal y el denominado “derecho administrativo sancionador” o derecho penal administrativo, para centrar concretamente nuestras disquisiciones sobre el plazo de prescripción en el deber de informar que poseen los sujetos obligados del artículo 20 de la ley 25246 (1) , deber de informar que surge ante el conocimiento de hechos u operaciones sospechosas, así como del conocimiento de uno o más hechos de origen delictivo según la ley de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo. Ello, debido a que en un determinado momento se verificó, en torno al cómputo de la prescripción de las acciones contra los sujetos obligados del precitado artículo 20, un vacío normativo, una laguna del derecho, por la ausencia precisa de plazos en materia de prescripción de la acciones.
Esta cuestión, que supo estar en debate en los últimos años, se tornó de vital importancia, desde el punto de vista práctico, por las funciones conferidas a la Unidad de Información Financiera (UIF) (2) en materia de dicho derecho administrativo sancionador, producto del incumplimiento de los deberes enunciados.

2.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y SU RELACIÓN CON
EL DERECHO PENAL
En primer término, diremos que la distinción entre ambas disciplinas -el derecho penal y el derecho penal administrativo- radica en la imposición del castigo, pues mientras el primero impone penas privativas de libertad, el segundo impone sanciones, infracciones y contravenciones de carácter administrativo como consecuencia de la no observancia de las disposiciones legales que son reguladas por los órganos de la administración pública, y cuyas sanciones no se encuentran reguladas en el Código Penal. 
El denominado derecho administrador sancionador es el nombre por el cual se conoce la aplicación de sanciones a particulares por parte de la Administración Pública, en virtud del ejercicio de poderes que emanan de las potestades atribuidas por el propio ordenamiento o bien, de un vínculo jurídico convencional, en uso del llamado régimen exorbitante, como puede ser por la rescisión culpable en materia de contratos administrativos.
A todo evento, nos encontramos frente a un acto del administrado que contraviene una determinada
conducta esperada, ya sea contribuir o colaborar con la administración, en aras del bien común o el interés general, directa o indirectamente, como podría ser en materia convencional.
En la actualidad, es práctica mayoritaria entre la doctrina establecer la aplicación de los principios penales al derechos administrativo sancionador, por ser este una facultad del “ius puniendi” del Estado (3). De esta manera, el derecho y los intereses del Estado pueden ser protegidos tanto por técnicas administrativas como también por penales.
Antes de ahondar en el tema que nos involucra, debemos tener muy en cuenta que el derecho
administrativo sancionador participa de los mismos principios del derecho penal, en donde resulta de aplicación el de “ley penal más benigna”. De esta manera, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha establecido en varias oportunidades que se ha de atribuir entidad penal a las multas aplicables a las infracciones cuando ellas, en vez de poseer carácter retributivo del posible daño causado, tienden a prevenir y reprimir la violación de disposiciones legales (4) .
Aunque las medidas propias del derecho penal disciplinario no tienen como finalidad la represión o la
prevención de la delincuencia, sino la protección del orden y la disciplina necesarios para el ejercicio de las funciones administrativas (5) .En materia de derecho comparado, no viene mal traer a colación que el Tribunal Constitucional español (TC) (6) también consideró aplicables, sin perjuicios de las oportunas modulaciones, los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de ese precepto y la seguridad jurídica y en tanto resulten compatibles con su naturaleza misma (7) . En dicha inteligencia, el TC establece que los principios del derecho penal deben trasladarse de una a otra rama con suma cautela, y que no puede realizarse mecánicamente sino ponderando sus diferencias, ya que estos derivan de la Constitución Nacional, y son estos los principios que han de ser trasladados, no los de la norma ordinaria dado que estos no poseen la misma estructura.
Asimismo, el Tribunal Supremo del mismo país (TS) a través de su sentencia del 18/2/1981 de la sala 4a dispuso que “la potestad sancionadora en general debe estar sometida a los mismos principios rectores de las leyes penales ordinarias por sujeción de ambas distintas materias a principios comunes rectores del derecho sancionador...” (8) .
Entonces, al ser los principios constitucionalizados del derecho penal la fuente esencial del derecho
administrativo sancionador, cuyo núcleo mínimo indispensable e infranqueable garantiza la armonía en un Estado de derecho, garantizando a los administradores un tratamiento común ante la Administración Pública. 
Así, el ilícito penal administrativo no es un delito de daño, como indicamos al principio de este apartado. 
Una de sus principales formas está dada por la transgresión al deber de colaborar con la administración en la realización de los fines del bien común que persigue el Estado (9) .
Tal como lo definía el doctrinario Enrique Aftalión (10) , el derecho penal administrativo se debe analizar como una parte especial del derecho penal. La distinción entre ambas disciplinas radica en la imposición del castigo, pues mientras el primero impone penas privativas de libertad, el segundo impone sanciones, infracciones y contravenciones de carácter administrativo como consecuencia de la no observancia de las disposiciones legales que son reguladas por los órganos de la Administración Pública, y cuyas sanciones no se encuentran reguladas en el Código Penal.
De esta manera, podemos decir que el bien jurídico tutelado por el derecho penal tiene relación con la
protección de los derechos naturales y sociales de las personas, a diferencia del derecho administrativo sancionador, donde el bien jurídico tutelado es el buen orden y decoro de la Administración Pública y su propia administración. Siendo así el derecho sancionador es esencialmente de prevención de riesgos, al existir una situación de peligro potencial.
Según Muñoz Conde, quien al hablar sobre la subsidiariedad del derecho penal no se contrapone en lo absoluto a la autonomía del derecho penal frente a otros órdenes legales, puesto que la relación entre ellos no es en el plano vertical (de dependencia), sino en el plano horizontal (de interdependencia) (11) . Así, a través de los debates doctrinarios entre la autonomía del derecho penal administrativo o como parte especial del derecho penal, entre los cuales, en muchos casos, se puede desdibujar la frontera entre uno y otro, resulta esclarecedor lo expresado por el Tribunal Supremo español (esclarecedor también para nosotros): “...la comprensión de la reserva absoluta de ley en materia penal no puede ser entendida como una radical exclusión de toda remisión a normas extrapenales, fijando la frontera de la legalidad penal en que el tipo penal debe fijar los presupuestos de punibilidad, es decir, el núcleo del injusto de una parte y la sanción que corresponde de otra, sin que para ello sea óbice, que para la integración de determinados elementos constitutivos del tipo se remita a la norma administrativa” (12) .
Por lo tanto, en mi humilde opinión, siguiendo la doctrina acertada de nuestra Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Supremo español en la materia, debemos partir de la base de que la aplicación de las multas a las infracciones cometidas por los sujetos obligados a informar establecidas en la ley 25246 se deberán regir por los mismos principios del derecho penal, por lo que estaríamos hablando de primar el principio de la ley más benigna al momento de establecer el momento del comienzo del cómputo de la prescripción, que en definitiva es el tema que nos ocupa.

3.- EL DEBER DE INFORMAR Y EL INICIO DEL CÓMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN.
Tal como reza hoy el artículo 20 bis (13) de la ley 25246, se entiende por el deber de informar: “...la
obligación legal que tienen los sujetos enumerados en el artículo 20, en su ámbito de actuación, de poner a disposición de la Unidad de Información Financiera (UIF) la documentación recabada de sus clientes en cumplimiento de lo establecido en el artículo 21 inciso A) y llevar a conocimiento de la Unidad de Información Financiera, las conductas o actividades de las personas físicas o jurídicas, a través de las cuales pudiere inferirse la existencia de una situación atípica que fuere susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa, de lavado de activos o financiamiento del terrorismo”.
La ley -desde su redacción original- hizo una descripción detallada de los sujetos obligados a informar (actores de suma importancia en la economía doméstica y no doméstica, por cierto) dentro de su ámbito de competencia, es decir, en relación a su actividad exclusivamente. Así entre otros que enumeraba y enumera el artículo 20 apuntado, podemos citar a escribanos y contadores públicos, personas físicas o jurídicas que exploten juegos de azar, las dedicadas a la compra y venta de arte, antigüedades, inversión filatélica, o a la exportación, importación de joyas, bienes con metales o piedras preciosas, las dedicadas a la compraventa de vehículos, yates y aeronaves, aseguradoras, los despachantes de aduana, entidades financieras sujetas a la ley 21526 (por ej.: bancos comerciales; banco de inversión; bancos hipotecarios; compañías financieras;sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles, cajas de crédito, y las que sean intermediarias de recursos financieros) (14) , los agentes o corredores inmobiliarios, entre otros sujetos.
Ahora bien, en relación al deber de informar y a los sujetos obligados a hacerlo, desde un inicio se debatió, respecto de cuáles deberían ser los plazos para el cómputo de la prescripción de la acción que posee el Estado de sancionar administrativamente a quien no había informado en tiempo oportuno, puesto que de las normas originarias, dicha plazo no se encontraba presente.
Así entonces, la cuestión giró en torno a saber con carácter previo desde cuándo debía computarse dicho plazo y qué criterios debían tomarse para su cálculo.
Inicialmente se tomó como punto de partida el Reporte de Operación Sospechosa (ROS) a contar desde la fecha de la operación, pero el debate se tornó holgado en el trascurso del tiempo, como se ha dicho, debido a la falta de una legislación clara y concreta aplicable al caso.
Así, antes de las reformas introducidas por la ley 26683, se procuraba llenar el vacío legal existente
mediante la aplicación del artículo 62, incisos 5) y 63) del Código Penal, en los cuales se entendía que la prescripción de los hechos susceptibles de aplicación de los procedimientos surgidos a partir de los artículos 23 y 24 de la ley 25246 operaban a los 2 años y comenzaba a correr desde la medianoche del día en que se había cometido el delito o, si este hubiera sido continuo, en el día que cesó de cometerse.
Un parche legal para una situación no prevista claramente por la norma. 

4.- PRESCRIPCIÓN Y PLAZOS
A esta altura del relato, resulta lógico que debamos evaluar la posibilidad que hay de computar los plazos en relación al instituto de la prescripción y a los procedimientos establecidos en la resolución de la Unidad de Investigación Financiera (UIF) 111/2012 (15) , en virtud de lo normado por el artículo 24, inciso 4) de la ley 25246 y su modificación efectuadas por la ley 26683 del año 2011.
De esta manera, podemos poner en juego la contradicción que dicho cómputo generó a través de la
aplicación originaria de la resolución (UIF) 2/2002 (16) y, por ejemplo, la resolución (UIF) 2/2007 (17) , que establece un plazo de seis meses para realizar el Reporte de Operación Sospechosa (ROS), a contar desde la fecha de la operación, y, por otro lado, el plazo de 48 horas, que fija para comunicar dicho reporte a la UIF, contado desde que la entidad toma la decisión de formular el mencionado reporte (18) . 
En razón de lo expuesto, se originó un debate que dio lugar a la pregunta: ¿Desde qué momento se debía tomar el plazo para el cómputo de la prescripción?
Desde nuestro punto de vista, y adelantando la conclusión del presente trabajo, entendemos que dichos plazos no deben ser de aplicación para el cómputo de la prescripción ya que se desvirtúa la esencia del principio del “delito y las penas”, dando un inentendible plazo de gracia para el comienzo del plazo de la prescripción.
Partamos de la base de que la Unidad de Información Financiera, desde la sanción de la ley 25246 y
complementarias, posee facultades suficientes para supervisar el cumplimiento que los sujetos obligados den a los deberes del artículo 21. Dichas facultadas fueron reglamentadas en su oportunidad por la resolución (UIF) 104/2010 (19) y el decreto 1936/2010 (20) , y quedaron plasmadas legalmente a través de la sanción de la ley 26683, la cual sustituyó el artículo 14, inciso 7). Esta norma faculta a la UIF para disponer la implementación de sistemas de contralor interno para las personas obligadas a las que se refiere el artículo 20.
De esta manera, la UIF, a través de la reforma introducida por la ley 26683, se encuentra facultada para crear sistemas internos de contralor, supervisión, fiscalización e inspección “in situ” para el control del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 21 de la ley, y también de las directivas e instrucciones dictadas conforme las facultades del artículo 14, inciso 10). Así, entonces, puede requerir información de cualquiera de los organismos del Estado [inc. 3)], actuar en cualquier lugar de la República [inc. 4)], solicitar al Ministerio Público que este requiera al juez competente el allanamiento de lugares públicos o privados, la requisa personal y el secuestro de documentación o elementos útiles para la investigación [inc. 6)], y demás amplias facultades para cumplir con todas las funciones encomendadas bajo su competencia.
Motivo por el cual resulta erróneo establecer un período de gracia para el comienzo del plazo de la
prescripción o, tal como era mantenido con anterioridad por algunas posturas procesales, computar el
comienzo del plazo de prescripción a partir del momento en que el sujeto obligado cumpla con el deber de informar, aplicándose los principio para el delito permanente, por temor a que el sujeto obligado dilate su deber de informar, y así el delito, en su caso, sea pasible del instituto de la prescripción. Postura esta que no compartimos, ya que el deber de informar que establece el artículo 21 para los sujetos obligados del artículo 20 podría quedar configurada la acción típica desde el momento establecido en el artículo 21 bis del mismo cuerpo: “El deber de informar es la obligación legal que tienen los sujetos enumerados en el artículo 20, en su ámbito de actuación, de poner a disposición de la Unidad de Información Financiera (UIF) la documentación recabada de sus clientes en cumplimiento de lo establecido en el artículo 21, inciso a) y de llevar a conocimiento de la UIF las conductas o actividades de las personas físicas o jurídicas, a través de las cuales pudiere inferirse la existencia de una situación atípica que fuera susceptible de configurar un hecho u operación
sospechosa, de lavado de activos o financiación de terrorismo”.
En otras palabras, el deber de informar quedará configurado desde que el sujeto obligado tomara
conocimiento (o cuando tendría que haber tomado conocimiento) de uno o más hechos u operaciones
sospechosas, y en aplicación del artículo 63 del Código Penal: “La prescripción de la acción empezará a correrdesde la medianoche del día en que se cometió el delito...”. Desde este momento deberá comenzar el cómputo del plazo para el período de la prescripción de 5 años establecida en el artículo 24, inciso 4) de la ley de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo. Dejando a salvo un supuesto segundo caso en donde el deber de información surge de la configuración de varias operaciones que pudiera inferir la ocasión de una situación atípica que fuera susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa (cfr. primer párr. del art. 20 bis). De esta manera, el plazo de prescripción deberá computarse, también, desde la media noche siguiente a la que el sujeto obligado debería haber tomado conocimiento de dicha situación, todo en relación a sus deberes y obligaciones determinadas por la ley en estudio.
Dando lugar, entonces, para el caso de la omisión de informar o la dilación innecesaria de hacerlo por
parte de los sujetos obligados, a las responsabilidades pertinentes por desobediencia a sus obligaciones y deberes, como también a la multa correspondiente acorde a lo normado en el nuevo artículo 24, inciso 4) de la ley 25246: la acción para aplicar la sanción establecida en este artículo prescribirá a los cinco (5) años del incumplimiento. Igual plazo regirá para la ejecución de la multa, computados a partir de que quede firme el acto que así lo responda.
Podríamos interpretar que la aplicación de la multa establecida por el derecho administrativo sancionador estaría dada aunque se imponga en su grado más mínimo cuando no hay ni dolo ni culpa y aun a título de simple inobservancia de los sujetos obligados, por el solo hecho del incumplimiento, transgresión o inobservancia objetiva del mandato de la ley 25246 y sus modificadoras, por lo cual se podrá exigir una culpa “in vigilando” en la falta de comunicación correspondiente a la UIF, en relación al deber de cuidado establecido en el ordenamiento jurídico, inexistente en el derecho penal por la punición de la participación imprudente en el delito, pero también deberá regir en el plano de la culpabilidad en el derecho administrativo sancionador por los motivos y fundamentos expuestos al principio de este trabajo y su correlación en la aplicación de los mismos principios plasmados en nuestra Constitución Nacional y su interpelación con el derecho penal.

5.- ALGUNAS CONCLUSIONES
Para terminar concluiremos diciendo que la razón fundamental de la distinción entre el derecho Penal y el administrativo sancionador se encuentra en que en el primero sanciona el juez y en el segundo el órgano administrativo correspondiente que se encuentra investido por la potestad punitiva, por la reglamentaria y fiscalizadora del Estado, conllevando una interrelación de principios con el derecho penal y las garantías constitucionales insertas en este último.
El derecho administrativo sancionador debe guardar una estrecha vinculación con el derecho penal por cuanto la administración del Estado requiere de la tutela represiva para asegurarse su eficaz y normal funcionamiento. De lo contrario, podría peligrar y/o afectarse gravemente el mismo Estado.
Por lo tanto, debe regir, ante la falta de una normativa clara del derecho administrativo sancionador frente a una situación antijurídica, los principios y las normas del derecho penal, dando así una protección al Estado para el buen desempeño de la Administración Pública en beneficio colectivo de la sociedad.

Notas
(*) Este trabajo fue publicado en erreius online en septiembre de 2013.
[1:] BO: 10/5/2000
[2:] Organismo que funciona con autonomía y autarquía financiera en jurisdicción del MJDH
[3:] Nieto, Alejandro: “Derecho administrativo sancionador” - 2 a ed. - Tecnos - Madrid - 1994 - pág. 155
[4:] Fallos: 184:162; 185:188 y 251; 200:340; 205:173 de la CSJN, entre otros
[5:] Cassagne, Juan Carlos: “Derecho administrativo” - 7a ed. - AbeledoPerrot - 2002 - pág. 136
[6:] Citando solo algunas a modo de ejemplo: SSTS del 16/2/1990; 13/6/1990.4 y 18/6/1990.6; 23/4/1994 y
9/7/1994
[7:] STC 22/90, 15/2/1990. Citado por Maljar, Daniel E.: “El derecho administrativo sancionador” - 1a ed. - Ed. Ad-
Hoc - 2004 - pág. 74
[8:] Citado por Fernández, Miguel y Bacigalupo, Silvina: “Delitos tributarios y previsionales” - Ed. Hammurabi - 2000
- pág. 33
[9:] Cassagne, Juan Carlos: “Derecho administrativo” - 7a ed. - AbeledoPerrot - 2002 - pág. 138
[10:] Aftalión, Enrique R.: “Derecho penal administrativo” - LL - Buenos Aires - 1971
[11:] Muñoz Conde, Francisco: “Introducción al derecho penal - Ed. B de F - 2001 - pág. 107 y ss
[12:] Citado por Prats, Josep Miquel y Marqués Banqué, María en: “Comentarios al Código Penal de Gonzalo Quíntero
Olivares” - Ed. Arazandi - 2000 - pág. 1557
[13:] Artículo incorporado por el art. 16 de la L. 26683, BO: 21/6/2011
[14:] L. 21526. Ver arts. 1 y 2
[15:] BO: 18/16/2012
[16:] BO: 29/10/2002. Resolución que aprobó el "Directivo sobre reglamentación del art. 21, inc. a) y b) de la L.
25246. Operaciones sospechosas, modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de la obligación de
reportarlas. Sistema financiero y cambiario"; la "Guía de transacciones inusuales o sospechosas en la órbita del
sistema financiero y bancario" y el "Reporte de Operación Sospechosa"
[17:] BO: 15/6/2007. Resolución que modificó la R. 2/2002, referente al sector financiero y cambiario
[18:] Véase Cap. IV, arts. 2.4 y 2.5 de las R. (UIF) 2/2002 y 2/2007
[19:] BO: 21/7/2010. Resolución que trata justamente el procedimiento de supervisión de sujetos obligados en el art.
20 de la L. 25246
[20:] BO: 14/12/2013. Decreto en virtud del cual se asignan facultades a la UIF

El claro eximente del artículo 18 de la ley 25.246 por Roberto C. Suárez

1. Introducción.
Nos parece razonable pensar que en función del artículo que nos ocupa(1), el legislador, evidentemente ha querido delinear claramente un vector que marca sencillamente el rumbo eximente de responsabilidades civiles, comerciales, laborales, penales, administrativas o de cualquier otra índole, respecto de aquellos sujetos enunciados en el artículo 20 de la misma norma(2) que taxativamente se encuentran obligados a informar a la Unidad de Información Financiera (UIF), organismo descentralizado del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Sin dudas, frente a la existencia del “llamado cumplimiento de buena fe”, en el acto de informar a la UIF, verificado por ejemplo, con la remisión de documentación recabada de sus clientes en cumplimiento de lo establecido en el artículo 21 inciso a)(3) respecto de las conductas o actividades de las personas físicas o jurídicas, a través de las cuales pudiere inferirse la existencia de una situación atípica, que fuera susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa de lavado de activos o financiación de terrorismo, el sujeto obligado por la norma, no sería pasible de sanciones de variado tipo.
Pero no obstante la sencillez existente en torno a dichos preceptos, claros como el agua clara, resulta apropiado llevar adelante algunas consideraciones respecto de la verificación de la llamada “buena fe”, en el cumplimiento de informar, descartando de plano, los reparos de inconstitucionalidad de las normas involucradas, en fiel reflejo de los pocos decisorios de los cuales he tenido noticia, no sin antes, efectuar una sencilla referencia a algunos antecedentes históricos.

2. Los romanos y la buena fe.
Recordemos que cuando los romanos distinguían “la buena fe”, está difería en tanto nos halláramos en la etapa clásica o en la etapa postclásica de la evolución del derecho romano, vale decir, dos concepciones que si bien no se encontraban en las antípodas del pensamiento, cada una de ellas se hallaba especialmente particularizada en contenido y consecuencias.
En la etapa clásica, la buena fe se verificaba fundamentalmente en las acciones o juicios y servía para distinguir entre las acciones o juicios de buena fe de otros llamados de derecho estricto, de suerte que la buena fe era fundamentalmente una cualidad que poseían ciertos juicios y que comportaba un determinado modo o método de juicio (nociones estas que se escapan en mayores precisiones al objeto de estas líneas).
En tanto que respecto de la idea de “buena fe”, ya posicionados en la etapa postclásica, se refería fundamentalmente a una virtud o cualidad de los contratos o negocios jurídicos, conformando un principio jurídico rector de la conducta del hombre.
Ahora bien, si por un lado, conocido es que la fides, importaba para los romanos un principio de suma trascendencia, traducido en el deber máximo de todo ciudadano (o no) de respetar y cumplir con la palabra empeñada; la bona fides, a su turno, surge ya como la formula de acciones específicas(4), propias de relaciones jurídicas bilaterales, o dicho en otros términos, frente a obligaciones recíprocas.
Me permito decir que lo expuesto en torno a los antecedentes romanos, no son fútiles, puesto que a modo de líneas de estudio, por supuesto, no son pocas las relaciones que podrían encontrarse entre la buena fe existente en negocios jurídicos bilaterales romanos y las acciones nacidas de los mismos, y por el otro lado, aquella obligación que en este trabajo someramente se trata, dado que en estas últimas se supone, la existencia de una sencilla relación, en dónde el Estado, producto del contrato social, y en cumplimiento de un interés superior, así como en aras del bien común ante un flagelo global, coloca por mandato de la ley, en un grupo de sujetos obligados, el imperativo de obrar de determinada manera, so pena de atribuirle responsabilidades de muy variada gama y expresamente, actuando como eximente de responsabilidad, el fiel cumplimiento de los deberes, en el ejercicio de la conducta esperada por el legislador.
Por otro lado, tengamos presente que la diligencia en el cumplimiento tanto para las acciones romanas de buena fe, no importaban solamente, como en aquellas llamadas de derecho estricto, el mero corroborar si el deudor había dado cumplimiento a la palabra empeñada, si no, además de este cumplimiento, si lo había hecho como debía hacerlo un “buen hombre”, vale decir, si había cumplido bien.
Estas acciones romanas de buena fe, por cierto, encontraban sus pilares en la existencia de una relación de confianza, que beneficiaba a la comunidad.
Nótese al respecto que el cumplimiento exigido por Estado, vale decir: el cumplir con la buena fe, se puede verificar también, en tanto el sujeto obligado por la norma, cumpla, y además, “cumpla bien”, esto es: en tiempo y en forma.

3. El buen hombre de negocios.
Al hablar de la buena fe prevista en el artículo 18, la remisión al buen hombre de negocios prevista en el artículo 595 de la Ley de Sociedades, en torno a la diligencia del administrador y sus responsabilidad, resulta a mi modo de ver, necesaria y esclarecedora.
Existe ligazón evidente en el “obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”, en relación a los sujetos obligados y sus representantes, y como correlato “el cumplimiento, de buena fe, de la obligación de informar” eximente de responsabilidades.
Este debido cumplimiento, incluye todos los actos negociales del obligado, puesto que también se comporta como un buen hombre de negocios, al cumplir –como decíamos arriba- con su respectivo informe en tiempo oportuno, o “de buena fe”, a la UIF.
En otro orden de cosas, decíamos al inicio de estas palabras que en particular el artículo 18 se nos presenta sencillo y claro, y por el contrario, vemos a esta altura del relato que se torna un tanto dificultoso, llevar adelante una exégesis mayor, cuando la norma se torna sobre este punto realmente autosuficiente.
Nada más recordemos (con el primer caso que hemos hallado), y con un sentido más amplio, que en tanto se planteo su tacha de constitucionalidad, por ejemplo en los autos “Carrenca de Cardo, Adela c/ EN – MJyDH – UIF s/Proceso de Conocimiento6”, el 6 de junio de 2011, se sostuvo concretamente:
“En efecto, no existe incertidumbre alguna por parte de la actora, en cuanto al alcance de sus obligaciones, ya que tanto la ley Nº 25.246, como su decreto reglamentario, son claros en cuanto al marco establecido dentro del cual debe ajustarse la conducta en el ejercicio de sus funciones…”.
Lo cual de alguna manera otorga algún respaldo a nuestras consideraciones, en el sentido de que el legislador ha establecido una obligación concreta y clara, la cual queda subsumida en la gestión del buen hombre de negocios.

4. El Fallo Colegio de Escribanos de Entre Ríos.
No son muchos a la fecha, los fallos que tratan sobre las cuestiones vertidas en este trabajo(7), como tampoco hemos podido encontrar sentencias firmes que versen en particular, sobre Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) y, en virtud de ello, es importante traer a colación lo resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, en la Provincia de Entre Ríos, el 27 de septiembre de 2011, en el marco de los autos “Colegio de Escribanos de Entre Ríos C/ PEN (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación – Unidad de Información Financiera S/ Acción de inconstitucionalidad”, en particular, respecto del incidente producto de una apelación llevada a cabo por el Representante del Estado, respecto de una medida cautelar dispuesta en Primera Instancia, en donde se discutió en particular el mantenimiento de la misma.
Respecto de dicho pronunciamiento y concretamente en relación al tema aquí expuesto, puede extraerse desde sus considerandos, respecto de las normas que reglamentaron el deber de informar que:
“…es relevante tener en consideración que las normas de cuestionada constitucionalidad fueron dictadas, en virtud del ejercicio de facultades reglamentarias, fundadas en ley…”.
Así como que también:
“…resulta de trascendente importancia la labor y/o actividad de los sujetos que la ley menciona… a los que la ley les impone un deber de colaboración, constitutivo del deber de informar las operaciones sospechosas o inusuales que ellos adviertan en el desarrollo de su actividad…”.
Motivo por el cual, podemos afirmar que el artículo 18 aquí tratado resulta ajeno a reparos constitucionales de cualquier tipo, puesto que se ajusta a nuestra Ley Fundamental.
Frente a un mal global que nos acecha, nace la obligación de colaborar de aquellos que por sus actividades privadas se encuentran capacitados para reportar una operación que resulta inusual.

5. Algunas conclusiones
A modo de conclusión diremos que el artículo 18 de la Ley 25.246 expresamente y con meridiana claridad, indica que el cumplimiento de buena fe del deber de informar no genera responsabilidades para quien se encuentre alcanzado por la norma.
Asimismo, las sanciones pecuniarias, por ejemplo, pueden ser objeto de apelación en instancia judicial, lo cual le otorga a la misma, resguardo suficiente.
El ilícito penal administrativo entonces, se configura genéricamente con la transgresión del deber de colaborar con la Administración en la realización de los fines del bien común.
La buena fe, prevista por la norma, no transforma al sujeto obligado en un investigador si no que por el contrario, le impone una carga de obrar con responsabilidad.
En particular, el artículo 18 se complementa con las Resoluciones reglamentarias emanadas de la UIF, que para cada sujeto obligado, establecen pautas objetivas en este deber de colaboración, además, es menester destacar que los actos negociales, en donde podría apreciarse una situación irregular y reñida con la ley, se lleva a cabo en el marco de operaciones que son de practica usual de los obligados.
Por todo lo expuesto, en mi opinión, va de suyo que contrariar la norma aquí tratada, no debería entonces encontrar buena acogida de parte de los magistrados.

Roberto C. Suárez

Llamadas

1.- ARTICULO 18. — El cumplimiento, de buena fe, de la obligación de informar no generará responsabilidad civil, comercial, laboral, penal, administrativa, ni de ninguna otra especie.

2.- Artículo sustituido por artículo 15 de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011.

3.- ARTICULO 21. — Las personas señaladas en el artículo precedente quedarán sometidas a las siguientes obligaciones: a. Recabar de sus clientes, requirentes o aportantes, documentos que prueben fehacientemente su identidad, personería jurídica, domicilio y demás datos que en cada caso se estipule, para realizar cualquier tipo de actividad de las que tienen por objeto. Sin embargo, podrá obviarse esta obligación cuando los importes sean inferiores al mínimo que establezca la circular respectiva. Cuando los clientes, requirentes o aportantes actúen en representación de terceros, se deberán tomar los recaudos necesarios a efectos de que se identifique la identidad de la persona por quienes actúen. Toda información deberá archivarse por el término y según las formas que la Unidad de Información Financiera establezca;

4.- Jorge Adame Goddard, El Principio de la Buena Fe en el Derecho Romano y en los Contratos Internacionales y su posible aplicación a los Contratos de deuda externa, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, MÉXICO, disponible en el siguiente sitio de Internet: http://www.robertexto.com/archivo10/buenafe_derrom.htm, verificado el 30/07/12: “Las acciones de buena fe que se conocen en el Edicto del pretor eran éstas: la acción del antiguo negocio de fiducia, que parece haber sido la matriz de las demás acciones de buena fe, las acciones de los cuatro contratos consensuales (mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento), la del depósito, la acción de gestión de negocio ajeno y las acciones de tutela (para exigir cuentas al tutor) y la de dote (actio rei uxoriae para exigir la restitución de la misma).”

5.- Ley 19.550 Artículo 59. — Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.

6.- Fallo firme recaído en Primera Instancia en trámite por ante el Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº6, Secretaría Nº11.

7.- Podría citarse además el decisorio recaído en la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala I, en los autos caratulados: “Colegio de Escribanos de la Provincia de la Pampa c. Unidad de Información Financiera, del 07/07/2005 AR/JUR/1717/2005.

Algo más sobre la afectación a la ecuación económica financiera de los contratos del Estado. Derecho a la recomposición(*) por Roberto C. Suárez

"Un tonto y su dinero no están juntos mucho tiempo". 

(Gordon Gekko en la película Wall Street)1. 

1. Introducción

Una dosis de suerte y buena fortuna acompañan al empresario, cada vez que anuda obligaciones contractuales con el Estado y bajo este manto, ganancias abultadas y pérdidas de envergadura, se presentan como las dos caras de una moneda que vuela por los aires, impulsada por un lado, por el derecho al mantenimiento de la ecuación económica financiera del contrato y por el otro, por aquellos acontecimientos imprevisibles que tornan procedente la recomposición del mismo.
La turbulencia económica de ayer de hoy y de siempre, demanda a los emprendedores de nuestro país, un ojo avezado, una debida diligencia empresarial in extremis, para sopesar las múltiples variantes propias de los giros negociales de nuestro país.
El “sino” romano del buen hombre de negocios, cual maldición del laurel, descansa sobre la testa de los proveedores del estado, quienes, más allá de la figura del buen padre de familia, deben emplear la diligencia requerida para el tipo de negocios llevados adelante, puesto que ejercen de cuenta propia, actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual, como reza nuestra código mercantil en su artículo primero.
En este trabajo nos referiremos a las nociones elementales sobre precios y ofertas el alcance jurídico de las mismas, al derecho a la ecuación económica financiera del cocontratista del estado y sobre el nacimiento del derecho a la recomposición, frente a circunstancias exógenas que una vez manifestadas, tornan excesivamente onerosas las prestaciones a cargo del proveedor del estado y que vuelven procedente la invocación de la Teoría de la imprevisión.
A dichos fines referiremos lineamientos para caracterizar a la ecuación económica financiera y señalaremos cuales son los alcances de previsibilidad que pesan en cabeza del empresario.

2. La ecuación económica financiera.
2.1 Génesis: La ecuación económica financiera, se plasma en la oferta.

Merced a la presentación de una oferta, quien participa en un procedimiento de selección de contratista del Estado, manifiesta su voluntad, la cual quedará finalmente anudada, mediante la rúbrica de un contrato o mediante la notificación de una orden de compra.
El artículo 67 del derogado decreto 436/2000 -que durante más de diez años fue la guía procedimental en la materia- señalaba que el hecho de concurrir a una convocatoria importaba para el interesado, el pleno conocimiento y aceptación de las cláusulas que regían la contratación y el mismo criterio ha sido mantenido por el Decreto Reglamentario 893/2012, en su artículo 64.
La cotización del participante debe resultar en principio, el producto de una elaboración negocial razonada, que encuentra como síntesis al precio ofertado, el cual integra la oferta en su totalidad la cual se asienta sobre los pilares de la diligencia, la prudencia y la buena fe2.
Vade suyo entonces que la falta de impugnación a las clausulas del plexo normativo que integra los respectivos pliegos, importa una aceptación de las mismas3. Criterio también mantenido por nuestro Máximo Tribunal4; con lo cual, resulta en evidencia el estricto deber de diligencia que tiene todo aquel que tome intervención en las diversas etapas de la contratación administrativa y fundamentalmente al momento de presentar cotización.
La negligencia culpable, madre del déficit o error del interviniente al momento de una oferta, no resulta atendible, puesto que el artículo 9295 del Código Civil, se nos presenta como valladar que admite pocos argumentos en su contra6.

2.2 Relación beneficio – precio.

Mediante la correcta y adecuada competencia entre los participantes, el Estado declara admisible y conveniente7 una determinada propuesta económica -por sobre el resto de las otras, en caso de que las hubiere-, y de esta forma, se establece el sinalágma entre oferente -devenido en adjudicatario- y el Estado que adquiere bienes o servicios, transformándose el primero de ellos, en “colaborador” de la administración, dado el interés público que en mayor o menor medida, puede encontrarse involucrado8, ya sea en forma directa o indirecta.
Pero no debemos dejar de lado, que respecto de ese “colaborador” se ha plasmado en el contrato, una relación de “beneficio-precio”, puesto que desde su óptica, existe una clara finalidad de lucro. 
En este sentido, cobra vigor la definición de Bandeira de Mello9, traída a colación María Paula Renella10, en torno a que se entiende por ecuación económica financiera del contrato, la relación de igualdad y equivalencia entre las obligaciones y la compensación económica que en razón de aquellas le corresponderá. Vale decir, prestación por precio más beneficio.

2.3 Cumplimiento de las prestaciones.

En principio, cualquier modificación del contrato a favor del adjudicatario, más allá de los límites permitidos del ius variandi11, a posteriori de celebrado el mismo, conculca la igualdad de tratamiento debida para todos los participantes de la contratación12.
Pero existe una obligación del Estado de mantener la ecuación económica financiera, oportunamente aceptada por el mismo, frente a supuestos excepcionales que puedan alterarla, vale decir, respecto de aquellos sucesos determinantes, que ocasionan una mella en esta relación de igualdad y equivalencia, lo cual demandará el restablecimiento de la misma, pero en tanto y en cuanto, se configure su procedencia (lo cual trataremos más adelante).
Va de suyo entonces que existiendo a favor del Estado un régimen exorbitante que se nutre de prerrogativas públicas, asiste al administrado, como contrapartida, el respeto de la garantía de mantenimiento de esta ecuación económica financiera13, de modo tal que resulta jurídicamente viable la renegociación de contrato, en función de circunstancias exógenas sobrevinientes al mismo, 
Pero no olvidemos que como señala el Ismael Mata14, dicho respeto al mantenimiento de la ecuación económico-financiera alcanza también al Estado, representado por el organismo contratante. Lo cual adquiere suma trascendencia en un contexto económico inflacionario, de cara a un valladar normativo, que por otro lado, veda la posibilidad de plantear cualquier forma de actualización de deudas, pautadas previamente por las partes, frente al supuesto de alteraciones en la relación beneficio-precio pactada y plasmada en el contrato. Sobre este punto volveremos al hablar del derecho a este reconocimiento.

3. Los costos y los mayores costos.

El costo es aquel gasto económico en sentido lato, que representa la fabricación de un producto o la prestación de un determinado servicio. 
Concretamente, al determinar el costo de producción, el proveedor del Estado puede establecer el precio de venta del bien o de la prestación del servicio (el precio cotizado es básicamente la suma del costo más el beneficio).
El costo de un producto está formado básicamente por el precio de la materia prima, el precio de la mano de obra directa empleada en su producción, el precio de la mano de obra indirecta empleada para el funcionamiento de la empresa y el costo de amortización de la maquinaria y de los edificios15, sin perjuicio de los impuestos.
El Estado no es ajeno al cálculo de costos, ya que en la etapa preliminar de contrataciones, debe llevarse adelante la correspondiente afectación preventiva del gasto que demandará el contrato, aconsejando la buena praxis administrativa, llevar adelante un estudio pertinente, aunque la realidad nos marque, que muy rara vez, se efectúen los cálculos con la precisión deseable.

3.1 Redeterminación de precios.

Respecto de los contratos de obra pública regidos por la Ley Nº 13.06416, el Decreto N° 1295/200217, ha establecido un sistema de redeterminación de precios, en el supuesto que los costos de los factores predeterminantes (materiales, mano de obra, etc.), reflejen una variación promedio superior en un diez por ciento de los previstos en el contrato originario; situación ésta, que no ha sido prevista en relación a las normas que rigen las contrataciones de bienes y servicios.
En relación a los contratos de suministros, los mayores costos sobrevinientes en la prestación de servicios o entrega de bienes, pueden bien ser un reflejo, que encuentra sus causas en acontecimientos desencadenantes que permiten la invocación de la teoría del hecho de príncipe y la teoría de la imprevisión y, que habilitan, también bajo determinadas circunstancias, un tratamiento asimilable, no desde el punto de vista metodológico, pero si desde la equidad, y desde el respeto del mantenimiento del sinalágma contractual. 
Al respecto refiere Alejandro Uslenghi18 -en opinión que compartimos-: “La teoría de la imprevisión se aplica a supuestos excepcionales, mientras que regímenes de reconocimientos de las variaciones de costos contemplan situaciones normales de alteración de precios, provocados por diferentes situaciones de mercado…”.

4. Derecho al mantenimiento de la ecuación económica financiera.

Existe un principio esencial del derecho administrativo que, con fundamento en el derecho de propiedad consagrado en el artículo 17 de la Constitución Nacional, acuerda al contratista, el derecho primordial y básico de que se preserve el equilibrio económico-financiero que tuvo en miras al celebrar su contrato con la Administración19, en tanto dicho equilibrio se haya visto menoscabado por causas: a) imputables directamente al Estado contratante; b) imputables indirectamente al Estado contratante y, c) no imputables al Estado contratante20.
Motivo por el cual señalaremos que la primera de las causas resulta directamente imputable al Estado, en tanto organismo contratante. Respecto del segundo supuesto, diremos que también encontramos una imputación respecto del Estado, pero no como organismo contratante, sino en forma indirecta o refleja, el caso más esclarecedor es el hecho del príncipe (factum principis), y en tercer lugar, nos encontramos ante causas que no le son imputables al estado, vinculadas a hechos que se manifiestan como circunstancias extraordinarias, anormales e imprevisibles, posteriores, y sobrevinientes a la celebración del contrato, que alteran la ecuación económico-financiera en perjuicio del cocontratista21, la cual se engloba en el “alea” propio del contrato.
De modo tal que dichas circunstancias no han podido ser prevista por el cocontratista al momento de presentar su oferta, que si bien no tornan de cumplimiento imposible las obligaciones que se encuentren a su cargo, las vuelven excesivamente onerosas, afectando sensiblemente la economía del contrato, y que hace nacer para el mismo, un derecho a peticionar la recomposición del alcance de las obligaciones contractuales, con el precitado fundamento de inviolabilidad de la propiedad privada previsto en el artículo 17 de la  Constitución Nacional, como así también con fundamento en el principio previsto en el artículo 16, en virtud del cual se prescribe la igualdad ante las cargas públicas, puesto que no se ajusta a la equidad la imposición de un sacrificio de los intereses particulares en beneficio público, sin el justo resarcimiento22.
  Al respecto resulta de mención que dicho criterio fue receptado por la nuestra corte, en diferentes pronunciamientos23.
Ahora bien: ¿Cuáles son aquellos acontecimientos que afectan la ecuación económica financiera del contrato? 
Las causas más comunes se encuentran emparentadas con fluctuaciones bruscas del mercado y de la economía, las cuales no han podido ser previstas con anticipación, porque se encuentran más allá de los giros comerciales que pueden considerarse habituales, propios del alea de los negocios privados y que marcan usualmente la buena o mala fortuna de los emprendimientos comerciales.
La compensación frente a la excesiva onerosidad sobreviniente respeto del cocontratista amerita la invocación de la Teoría de la imprevisión (dicha invocación también puede ser efectuada por la Administración).
Vale recordar que la teoría de la imprevisión ha tenido recepción legal casi medio siglo después con su inclusión en el artículo 1198 del Código Civil reformado, aunque antes, había encontrado sustento legal en los precitados artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional24, constituyendo uno de los institutos fundamentales dentro del conjunto de los instrumentos destinados a posibilitar el restablecimiento del equilibrio económico financiero de los contratos administrativos25.

4.1 Caso fortuito o de fuerza mayor.

Conocido es que en los supuestos de caso fortuito o de fuerza mayor se plantea la existencia de un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la prestación debida.
La remisión obligatoria al caso fortuito nos conduce al Código Civil26, en tanto que la llamada fuerza mayor, no encuentra definición, en el mismo cuerpo legal y solamente se la menciona, asociada al caso fortuito27.
El derecho y la doctrina moderna han asimilado ambas nociones, puesto que su efecto es el mismo: la exención de responsabilidad del deudor. 
Concretamente, los supuestos de fuerza mayor o de caso fortuito, deben encontrar ligazón a acontecimientos naturales, como de hechos del propio hombre, que serán: sobrevinientes, exteriores y no imputables al deudor, como actuales, imprevisibles, irresistibles e insuperables para el cumplimiento de la obligación.
Con la única excepción que el cocontratante hubiera tomado a su cargo las consecuencias tanto del caso fortuito como de fuerza mayor (la llamada cláusula de responsabilidad o pacto de garantía) o que este hubiera ocurrido por su culpa (casus dolo vel culpa determinatus) o también en el supuesto que éste se encontrara en mora, la cual no hubiera sido alcanzada por el caso fortuito o la fuerza mayor28. 
La teoría de la imprevisión se vincula con la teoría del caso fortuito o fuerza mayor, pero la diferencia radica en que en los últimos supuestos, existe imposibilidad de cumplimiento de la obligación, en tanto que bajo el manto de la teoría de la imprevisión, producto de dificultades temporarias29, se tornan excesivamente onerosas las prestaciones a cargo del cocontrante, pero no imposibles.

5. Previsiones aplicables de las normas de contrataciones.

Hemos intentado conceptualizar la noción de la ecuación económica financiera, como una relación de igualdad y equivalencia de prestaciones, presente en los contratos que celebra la administración. También nos hemos referido a los supuestos teóricos de menoscabo de la misma. Así las cosas, en este apartado nos referiremos a las previsiones legales que refieren a este instituto, como causas indirectas, imputables a la administración, en particular la teoría de la imprevisión y la referencia obligada al caso fortuito o de fuerza mayor. 
El decreto delegado N° 1023/2001, establece las siguientes previsiones, en orden a los riesgos externos del contrato, tanto en relación al alea administrativa como a la económica:
En primer términos el inciso c) del artículo 13 en orden a la Facultades y obligaciones de los contratantes, señala que: “...Sin perjuicio de las facultades y obligaciones previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones, o en la restante documentación contractual, el cocontratante tendrá: a) … b) … c) La obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural, o actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato.”. 
En razón de ello, el cocontratista del estado se encuentra eximido de cumplir con las obligaciones a su cargo, respecto a hechos de la naturaleza, pero no así respecto de las acciones humanas, las cuales, englobarían a las guerras, huelgas, hechos de terceros e incluso actos del soberano, que importan un obstáculo insalvable para el cumplimento de la prestación.
Respecto a este punto, en opinión de la doctrina30, la expresión “actos de autoridades públicas, incluso distintas del Organismo contratante, propicia la aplicación de la teoría del hecho del príncipe (factum principis), asignándosele un tratamiento y consecuencia similares que a los incumplimientos del Estado enmarcados en el plano de la responsabilidad contractual, colocando al afectado en situación de eximirse de las obligaciones a su cargo, en tanto y en cuanto, la conducta estatal lo coloque frente a la imposibilidad de satisfacción.  
Ahora bien, en relación a las circunstancias accidentales que tornan excesivamente onerosas las prestaciones del adjudicatario de una Orden de Compra, el inciso a) del artículo antedicho establece: 
“a) El derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo.”.
Como seguramente muchos lo habrán notado antes, la redacción no resulta del todo completa, por carecer de todos los supuestos analizados en doctrina y reseñados en los puntos precedentes.
En términos jurídicos, un acontecimiento de origen natural (o como hemos dicho ut  supra, siguiendo a Marienhof: “hechos de la naturaleza”), se verifica en ocasión de existir una fuerza, de origen natural, extraordinaria y que por su intensidad escapa al orden común31.
Entre los hechos naturales que son calificados como caso fortuito y aplicables al derecho de recomposición previsto por la norma, encontramos los terremotos, maremotos, sequías excepcionales, lluvias mayores que las ordinarias, temblores de tierra, inundaciones, crecientes extraordinarias, vientos fuertes, etc.
Destacándose que los mismos deben ser apreciados de acuerdo con las circunstancias en que acontecen.32
Para terminar este segundo apartado, bajo este esquema que comprende el supuesto de imprevisión por causas naturales, se ha omitido incluir además el llamado hecho del príncipe33 y aquellos acontecimientos extraordinarios e imprevisibles de origen no natural, que tornen excesivamente onerosas las prestaciones del cocontratista, ya sea por hechos de terceros, o de otras autoridades públicas de diferentes ordenamientos del propio Estado, como si ha sido previsto para los supuestos de exención de cumplimiento del inciso c) del artículo 13 del Régimen de Contrataciones.

6. El derecho al mantenimiento de la ecuación económica financiera.

Sin perjuicio de lo destacado en el punto precedente en torno a las escasas normas aplicables, como ya lo hemos referido, la pacífica doctrina, entiende por el contrario, que el contratista tiene el derecho esencial al mantenimiento de la ecuación económica financiera. 
En el mismo sentido, hemos dicho ya, que si bien es cierto que en todo contrato administrativo, por aplicación del régimen exorbitante, le asisten al Estado una serie de prerrogativas del poder público plasmadas en forma expresa en el contrato, por otro lado, también existen garantías que el derecho público consagra a favor de los particulares.
Este equilibrio entre prerrogativas y garantías como muchos autores lo han referido, y también la propia Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), es evidentemente la base fundamental de la armonía y justicia del sistema administrativo34.
El mantenimiento de la ecuación económica financiera encuentra su fundamento en la equidad, la buena fe debida en la celebración y en la ejecución del contrato y el no enriquecimiento sin causa a favor del Estado.
En este sentido nuestro máximo Tribunal tiene dicho: 
“…es menester recordar que esta Corte ha sostenido reiteradamente que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (Confr. Fallos 311:971 y sus citas).”. 35
Asimismo, como también se ha dicho, estos principios generales de derecho pueden encontrarse plasmados, en los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional, en tanto se prescribe el principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas y en la obligación de indemnizar los menoscabos al patrimonio o a la propiedad, siendo dichos principios per se operativos, sin necesidad de una norma administrativa que los consagre expresamente. Y el código civil -subsidiariamente aplicable en el derecho administrativo- establece en el artículo 1198, otro principio general del derecho sustantivo para todo contrato conmutativo, que incorpora el instituto que estamos tratando a nivel legal, y el cual oportunamente también se ha indicado. 
Pero resulta de suma trascendencia dejar en claro que la mera manifestación del hecho del príncipe o invocación de la teoría de la imprevisión, no es por si misma suficiente para que el Estado reconozca una renegociación del contrato, puesto que para ello es necesaria su debida acreditación. En esta inteligencia decimos que este derecho no es absoluto y resulta indispensable que la oferta se encuentre asentada en un correcto cálculo de costos propio de una adecuada gestión empresarial.
Al respecto tiene dicho la Procuración del Tesoro de la Nación: 
“…la teoría de la imprevisión no constituye una especie de seguro a favor del cocontratante de la Administración contra las eventuales pérdidas, ni hace desaparecer el riesgo que aquel necesariamente asume, ya que la vía del artículo 1198 del Código Civil no es la adecuada para reparar o enmendar malos negocios cuyo resultado debe prever o soportar quien lo sufre…”.36 

7. Petición genérica del administrado. Lineamientos. 

En los procedimientos administrativos se propende a la búsqueda de la verdad material; el administrado -y en este caso el cocontratista- colabora también a dichos fines con la Administración, motivo por el cual lo hemos caracterizado como un “colaborador”.
Tiene dicho la Procuración del tesoro: “…el principio ordenador del procedimiento administrativo de verdad jurídica objetiva, según el cual aquél debe desenvolverse en la búsqueda de la realidad tal cual es y sus circunstancias, independientemente de cómo hayan sido alegadas y, en su caso, probadas por las partes.”37
Pero es de destacarse, que en este tipo de procedimientos, se plantea además la existencia de intereses encontrados entre las partes del contrato y por lo tanto, la firma perjudicada que demanda la renegociación del mismo, deberá probar, u ofrecer probar, sin lugar a dudas, el extremo que invoca. Vade suyo entones que deberá probar la existencia de un hecho externo determinante que le produce un desfasaje en la ecuación económica financiera, el cual supera lo que usualmente podía ser previsto al momento de presentarse la respectiva oferta y que torna excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo. 
Como hemos indicado al respecto, deberá demostrar que dichos sucesos no le son imputables, esto es, que no existe negligencia culpable de su parte, puesto que ha obrado con la diligencia debida para este tipo de negocios jurídicos38.
La Procuración del Tesoro de la Nación también avala dicho razonamiento en el siguiente sentido: “…el mero hecho de presentar una oferta para intervenir en una licitación pública engendra… dada la seriedad y relevancia del acto, la exigencia de una diligencia del postulante que excede la común, al efectuar el estudio previo de sus posibilidades y de las condiciones que son base de la licitación”.
Todo ello, porque la empresa cocontratante es un sujeto del comercio que hace del mismo su profesión habitual. 
Hemos referido también que las prestaciones por las cuales se obliga en función de un determinado precio, deben ser -en principio- el resultado de una cotización razonada, y por ello se entiende que la responsabilidad del proveedor o cocontratista se encuentra agravada -en relación a cualquier otro administrado-, e inexcusablemente, al momento de presentar su oferta económica, el mismo debe proyectar la mayor diligencia que el caso demande. 
Respecto a este punto tiene dicho la CSJN: “Que, en efecto, al formular su propuesta, la concesionaria debió obrar con pleno conocimiento de las cosas (arg. Art. 902 del Código Civil), pues la magnitud de los intereses en juego le imponía actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado económico del contrato, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigían las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 del Código Civil; doctrina de Fallos: 300:273); y si la oferente incurrió en error en la interpretación de las cláusulas contractuales, éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación (arg. Art. 929 del Código Civil; Fallos: 303:323, Considerando 10º).”.39
En este mismo sentido la Procuración del Tesoro de la Nación tiene también expresado: “En punto a lo señalado, cabe poner de resalto, que el mero hecho de presentarse a una licitación engendra un vínculo entre el oferente y la administración y lo supedita a la eventualidad de la adjudicación, lo que presupone una diligencia del postulante que excede la común y su silencio hace presumir lisa y llanamente la aceptación de los términos fijados por la Administración.”. (v. Dictámenes 167:447; 211:370) Extraído del Dictamen Nro. 374 – 259:415.).
“Este Organismo Asesor ha indicado en distintos asesoramientos, que las normas contenidas en los Pliegos permiten a los oferentes efectuar las necesarias previsiones, debiéndose entender que al no haber formulado el proponente oportunamente, ni observaciones, ni impugnaciones a alguna de sus normas, debe entenderse que las conoce en todos sus términos, las aceptó y consintió.”.40
De lo hasta aquí expuesto en este acápite, se desprende que la legitimidad de la modificación de las condiciones del contrato en ejecución y por ende, la alteración de la oferta originariamente presentada, se encuentra subordinada a la concurrencia de los extremos precitados. 

8. Conclusiones.

Bajo las leyes de mercado, todo aquello que es susceptible de ser intercambiado posee un precio, el cual expresa su valor en términos monetarios.
Para simplificar estas líneas, diremos que múltiples son los factores que inciden en el precio y múltiples las razones que pueden llevar al aumento del precio, como también son múltiples las razones que pueden generar un desequilibrio en la ecuación económica financiera del contrato, tornando más gravosas las obligaciones en cabeza del cocontratista, e incluso para el propio Estado.
Pero evidentemente, no todas estas circunstancias habilitan la vía de la recomposición del contrato, puesto que el Estado que adquiere bienes y servicios, no es garante del buen negocio del participante.
Los supuesto excepcionales que habilitan la recomposición del contrato, se asientan en el presupuesto básico del buen hombre de negocios, quien al momento de presentar una oferta, ha evaluado la totalidad de las circunstancias previsibles a los efectos de tornar viable la propia gestión de sus negocios. 
Motivo por el cual, el reclamo por recomposición de la ecuación económica financiera en un sentido lato, resulta procedente, pero ello, en tanto y en cuanto se verifique la diligencia del empresario al momento de ofertar sus precios y en también en estricta aplicación de algunas de las herramientas que hemos reseñado en el presente, las cuales, por otro lado, han sido ampliamente destacadas por la Doctrina aplicable, la Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal y los Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación y de la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC).

notas
(*) trabajo publicado en erreius online enero 2015.

(1) "A fool and his money are soon parted." Wall Street adage. 

(2) Dict. (PTN) 270:96: “en el marco de un contrato administrativo, el contratista debe comportarse con diligencia,
prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la Administración en la realización de un fin
público (conf. dict. 251:557)”
(3) Dict. (PTN) 277:91 “3.4 En efecto, conforme reiterada doctrina de esta Casa, las normas contenidas en los pliegos permiten a los oferentes efectuar las necesarias previsiones, debiéndose entender que al no haber formulado el proponente oportunamente, ni observaciones, ni impugnaciones a alguna de sus normas, debe entenderse que las conoce en todos sus términos, las aceptó y consintió (v. dictámenes 233:094; 234:452; 259:415; 266:122; 268:345) ... Si el oferente tuvo dudas sobre la interpretación o alcance la cláusula del pliego que establecía la obligación ahora
cuestionada, debió formular las consultas pertinentes ... Así lo ha determinado la Corte Suprema de Justicia de la Nación al expresar que si los términos del pliego le generaron al oferente alguna duda razonable, pudo y debió subsanarla o aclararla mediante la oportuna consulta a la autoridad competente, por lo que la alta de ejercicio de dicha facultad solo resulta atribuible a su propia conducta discrecional, lo cual determina la improcedencia de su invocación para apoyar su reclamo (Conf. Fallos 311:1181; 316:382; 330:1649). Ello es así, por cuanto el mero hecho de presentarse a una licitación engendra un vínculo entre el oferente y la Administración y lo supedita a la
eventualidad de la adjudicación, lo que presupone una diligencia del postulante que excede la común y su silencio hace presumir lisa y llanamente la aceptación de los términos fijados por la Administración (v. dictámenes 167:447; 211:370; 259:415; 268:345). En consecuencia, el no haber formulado oportunamente observaciones e impugnaciones a las cláusulas contenidas en el los pliegos que rigieron el llamado ... significó que la recurrente las aceptó y conformó en todos sus términos (Conf. dictámenes 268:345). Conforme el criterio del Máximo Tribunal de Justicia, el voluntario
sometimiento a un régimen jurídico, sin reservas expresas, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su posterior cuestionamiento (conf. Fallos 305:826; 307:358, 432)...”
(4) “Vicente Robles S.A.M.C.I.C.I.F. c/Nación Argentina (Servicio Nacional de Parques Nacionales)” - CSJN - sentencia del 30/3/1993 - Fallos: 316:382. Consid. “11) Que, en efecto, al formular su propuesta, la concesionaria debió obrar con pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902 ver texto del Código Civil), pues la magnitud de los intereses en juego le imponía actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado
económico del contrato, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigían las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 ver texto del Código Civil; doctrina de Fallos: 300:273 ver texto ); y si la oferente incurrió en error en la interpretación de las cláusulas contractuales, este provendría de una negligencia culpable que impide su invocación (arg. art. 929 ver texto del Código Civil; Fallos: 303:323 ver texto, Considerando 10)”
(5) Art. 929, CC - “El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable”
(6) Destaquemos sobre este tema que conocido es que las normas de derecho privado resultan complementarias del derecho administrativo, en todo aquello que no haya sido expresamente regulado en el derecho público [Dict. (PTN) 202:013], resultando relevantes particularmente en este caso, aquellas que regulan el derecho de las obligaciones y las consecuencias de los hechos jurídicos lícitos; el Código Civil ha previsto al respecto lo siguiente: art. 512 - “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.”; art.513 - “El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuanto estos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o este hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor”; art. 514 - “Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”
(7) Gambier, Beltrán: “El concepto de ‘oferta más conveniente’ en el procedimiento licitatorio público (La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y el control judicial)” - LL - 1988-D,755: “El alcance de la expresión ‘oferta más conveniente y oferta más ventajosa’, utilizada en el derecho positivo en las normas vinculadas con la etapa de decisión del procedimiento licitatorio público, debe analizarse a la luz de la moderna doctrina de los ‘conceptos jurídicos indeterminados’”
(8) Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de derecho administrativo” – Ed. AbeledoPerrot - T. III-A - Buenos Aires - 1978 - pág. 470: "El equilibrio financiero, o la ecuación financiera del contrato, es una relación establecida por las parte contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del contratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes: de ahí el nombre de ‘ecuación’ (equivalencia-igualdad); esta última no puede ser alterada"
(9) Bandeira de Mello, Celso A.: “Las cláusulas de reajuste de precios en los contratos administrativos” en Obra Colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff - Ed. AbeledoPerrot - Buenos Aires - págs. 903 y 904
(10) Rennella, María P.: “Hecho del Príncipe, teoría de la imprevisión y fuerza mayor” en “Cuestiones de Contratos Administrativos” en Homenaje a Julio Rodolfo Comadira - Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral - Ediciones RAP - Buenos Aires - 2007 - pág. 255
(11) En relación al ius variandi, el art. 12, D. 1023/2001, en orden a las facultades y obligaciones de la Autoridad Administrativa, prescribe: “La autoridad administrativa tendrá las facultades y obligaciones establecidas en este régimen, sin perjuicio de las que estuvieren previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases condiciones, o en la restante documentación contractual. Especialmente tendrá: a) ... b) La facultad de aumentar o disminuir hasta un VEINTE POR CIENTO (20%) el monto total del contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuación de los plazos respectivos...”. Reglamentado mediante el art. 124, Anexo, DR 893/2012 (BO: 14/6/2012)
(12) Estos beneficios pueden verificarse ya sea otorgándose plazos adicionales no previstos para el cumplimiento de la prestación, alterándose y dilatándose cronogramas de entregas, etc.
(13) Dict. (ONC) 552/10, entre otros: “...si bien es cierto que en todo contrato administrativo, por aplicación del régimen exorbitante, le asisten al Estado prerrogativas del poder público, también existen garantías que el derecho público consagra a favor de los particulares. Tal equilibrio entre prerrogativas de la administración y la garantía de los administrados, es la base fundamental de la armonía y justicia del sistema administrativo”
(14) Mata, Ismael: “El riesgo en los contratos administrativos” - Revista de Administración Pública - 2005 - N° 320 - pág. 138: “En tal sentido, me permito destacar que el derecho al mantenimiento del equilibrio de la ecuación económica financiera le corresponde a cada una de las partes del contrato administrativo, en la medida que su conducta durante la ejecución del mismo no haya provocado el riesgo perturbador ni tenga a su cargo asumir las consecuencias del riesgo, sea por previsión de la ley o por los términos del contrato”
(15) Muchos participantes de las contrataciones del Estado suelen establecer sus precios de venta en base a los precios de los competidores, sin antes determinar si estos alcanzan a cubrir sus propios costos. Por eso, una gran cantidad de contratos celebrados con el Estado pueden no prosperar, o revelar una reducida ganancia, no esperada por los participantes, ya que no obtienen la rentabilidad necesaria para su funcionamiento, lo cual no hace más que demostrarnos el carácter indispensable del cálculo de los costos para una correcta gestión empresarial. Ello, claro está sin siquiera referirnos a la turbulencia propia de los mercados
(16) L. 13064 (BO: 28/10/1947)
(17) Acea, Raquel: “Algunos aspectos de la redeterminación de precios en los contratos de obras públicas” - ERREPAR - Compendio Jurídico - N° 46 - noviembre/2010 - Bs. As. - pág. 345: “El 19/7/2002 se sancionó el decreto 1295/2002 por el que se estableció los lineamientos y alcances de la redeterminación de precios de los contratos de obra pública en ejecución o de licitaciones con ofertas presentadas y fecha de apertura anteriores al 6/6/2002, estableciendo una redeterminación excepcional al 30/6/2002 como así también las condiciones y mecanismos a aplicar para las futuras
redeterminaciones. Posteriormente, el 2/10/2002 se dicta el decreto 1953/2002 que complementa el supra referido, incluyendo en el régimen la posibilidad de proceder a la ‘Redeterminación de Precios’ de los trabajos certificados por ejecución de contratos de obra pública entre los meses de enero a mayo de 2002 inclusive. A fin de dilucidar el objetivo perseguido en el dictado de esta normativa, solo basta con recordar los tiempos económicos que se vivían por entonces concluyendo que con la sanción de la misma se buscó dar respuesta en forma urgente a una situación caótica generada por los significativos cambios producidos en el escenario económico a inicios del año 2002, tal como se expresa en los considerandos del decreto 1295/2002 y que tuvieron real incidencia en los aspectos financieros y económicos de esta clase de contratos”
(18) Uslenghi, Alejandro J.: “Capítulo 19: Alea administrativa y económica en la contratación administrativa” en “Contratos administrativos” - Editorial Ciencias de la Administración - Bs. As. - 2000 - pág. 305
(19) El art. 17 de la Constitución consagra la inviolabilidad de la propiedad privada, motivo por el cual todo menoscabo patrimonial impuesto en beneficio público debe ser indemnizado, lo cual se verifica con la afectación de la ecuación económico-financiera, que impone el restablecimiento de la misma
(20) Dict. (PTN) 242:277
(21) CSJN - Fallos: 316:730 de 1993 y 319:2040 de 1996 (Tecnobra SA y Calderas Salcor SA)
(22) O en su caso, el derecho a peticionar la liberación de las mismas, mediante resolución del contrato
(23) CSJN - Fallos: 301:525 de 1979 y 319:1681 de 1996. (Intecar S.C.A. v. Ferrocarriles Argentinos y Chediak)
(24) Rennella, María P., pág. 272
(25) Diez, Horacio, pág. 65
(26) Art. 514, CC - “Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”
(27) Llambías, Jorge J.; Raffo Benegas, Patricio y Sassot, Rafael: “Manual de derecho civil - Obligaciones” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1997 - pág. 78.
(28) Art. 513, CC - “El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de
cumplimiento de la obligación, cuanto estos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o este hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor”
(29) Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de derecho administrativo” – Ed. AbeledoPerrot - T. III-A - Buenos Aires - 1978 -pág. 359 § 722
(30) Diez, Horacio, pág. 67
(31) Llambías, Jorge J.; Raffo Benegas, Patricio y Sassot, Rafael: “Manual de derecho civil - Obligaciones” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1997 - pág. 82
(32) Alterini, Atilio A.; Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M.: “Derecho de las obligaciones civiles y comerciales” - Ed. Abeledo Perrot - Bs. As. - 1998 - pág. 375
(33) Diez, Horacio, pág. 67
(34) Dict. (ONC) 552/10, entre otros
(35) CSJN - Fallos: 316:3157 - Consid. 7 - “Espacios SA v. Ferrocarriles Argentinos”
(36) Dict. (PTN) 223:200
(37) Dict. (PTN) 273:105
(38) Dicts. (PTN) 163:477
(39) CSJN - Fallos: 316:3157 Considerando 11 - “Espacios SA v. Ferrocarriles Argentinos”
(40) Dicts. (PTN) 233:094; 234:452