En el presente trabajo nos referiremos preliminarmente a la relación existente entre el derecho penal y el denominado “derecho administrativo sancionador” o derecho penal administrativo, para centrar concretamente nuestras disquisiciones sobre el plazo de prescripción en el deber de informar que poseen los sujetos obligados del artículo 20 de la ley 25246 (1) , deber de informar que surge ante el conocimiento de hechos u operaciones sospechosas, así como del conocimiento de uno o más hechos de origen delictivo según la ley de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo. Ello, debido a que en un determinado momento se verificó, en torno al cómputo de la prescripción de las acciones contra los sujetos obligados del precitado artículo 20, un vacío normativo, una laguna del derecho, por la ausencia precisa de plazos en materia de prescripción de la acciones.
Esta cuestión, que supo estar en debate en los últimos años, se tornó de vital importancia, desde el punto de vista práctico, por las funciones conferidas a la Unidad de Información Financiera (UIF) (2) en materia de dicho derecho administrativo sancionador, producto del incumplimiento de los deberes enunciados.
2.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y SU RELACIÓN CON
EL DERECHO PENAL
En primer término, diremos que la distinción entre ambas disciplinas -el derecho penal y el derecho penal administrativo- radica en la imposición del castigo, pues mientras el primero impone penas privativas de libertad, el segundo impone sanciones, infracciones y contravenciones de carácter administrativo como consecuencia de la no observancia de las disposiciones legales que son reguladas por los órganos de la administración pública, y cuyas sanciones no se encuentran reguladas en el Código Penal.
El denominado derecho administrador sancionador es el nombre por el cual se conoce la aplicación de sanciones a particulares por parte de la Administración Pública, en virtud del ejercicio de poderes que emanan de las potestades atribuidas por el propio ordenamiento o bien, de un vínculo jurídico convencional, en uso del llamado régimen exorbitante, como puede ser por la rescisión culpable en materia de contratos administrativos.
A todo evento, nos encontramos frente a un acto del administrado que contraviene una determinada
conducta esperada, ya sea contribuir o colaborar con la administración, en aras del bien común o el interés general, directa o indirectamente, como podría ser en materia convencional.
En la actualidad, es práctica mayoritaria entre la doctrina establecer la aplicación de los principios penales al derechos administrativo sancionador, por ser este una facultad del “ius puniendi” del Estado (3). De esta manera, el derecho y los intereses del Estado pueden ser protegidos tanto por técnicas administrativas como también por penales.
Antes de ahondar en el tema que nos involucra, debemos tener muy en cuenta que el derecho
administrativo sancionador participa de los mismos principios del derecho penal, en donde resulta de aplicación el de “ley penal más benigna”. De esta manera, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha establecido en varias oportunidades que se ha de atribuir entidad penal a las multas aplicables a las infracciones cuando ellas, en vez de poseer carácter retributivo del posible daño causado, tienden a prevenir y reprimir la violación de disposiciones legales (4) .
Aunque las medidas propias del derecho penal disciplinario no tienen como finalidad la represión o la
prevención de la delincuencia, sino la protección del orden y la disciplina necesarios para el ejercicio de las funciones administrativas (5) .En materia de derecho comparado, no viene mal traer a colación que el Tribunal Constitucional español (TC) (6) también consideró aplicables, sin perjuicios de las oportunas modulaciones, los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de ese precepto y la seguridad jurídica y en tanto resulten compatibles con su naturaleza misma (7) . En dicha inteligencia, el TC establece que los principios del derecho penal deben trasladarse de una a otra rama con suma cautela, y que no puede realizarse mecánicamente sino ponderando sus diferencias, ya que estos derivan de la Constitución Nacional, y son estos los principios que han de ser trasladados, no los de la norma ordinaria dado que estos no poseen la misma estructura.
Asimismo, el Tribunal Supremo del mismo país (TS) a través de su sentencia del 18/2/1981 de la sala 4a dispuso que “la potestad sancionadora en general debe estar sometida a los mismos principios rectores de las leyes penales ordinarias por sujeción de ambas distintas materias a principios comunes rectores del derecho sancionador...” (8) .
Entonces, al ser los principios constitucionalizados del derecho penal la fuente esencial del derecho
administrativo sancionador, cuyo núcleo mínimo indispensable e infranqueable garantiza la armonía en un Estado de derecho, garantizando a los administradores un tratamiento común ante la Administración Pública.
Así, el ilícito penal administrativo no es un delito de daño, como indicamos al principio de este apartado.
Una de sus principales formas está dada por la transgresión al deber de colaborar con la administración en la realización de los fines del bien común que persigue el Estado (9) .
Tal como lo definía el doctrinario Enrique Aftalión (10) , el derecho penal administrativo se debe analizar como una parte especial del derecho penal. La distinción entre ambas disciplinas radica en la imposición del castigo, pues mientras el primero impone penas privativas de libertad, el segundo impone sanciones, infracciones y contravenciones de carácter administrativo como consecuencia de la no observancia de las disposiciones legales que son reguladas por los órganos de la Administración Pública, y cuyas sanciones no se encuentran reguladas en el Código Penal.
De esta manera, podemos decir que el bien jurídico tutelado por el derecho penal tiene relación con la
protección de los derechos naturales y sociales de las personas, a diferencia del derecho administrativo sancionador, donde el bien jurídico tutelado es el buen orden y decoro de la Administración Pública y su propia administración. Siendo así el derecho sancionador es esencialmente de prevención de riesgos, al existir una situación de peligro potencial.
Según Muñoz Conde, quien al hablar sobre la subsidiariedad del derecho penal no se contrapone en lo absoluto a la autonomía del derecho penal frente a otros órdenes legales, puesto que la relación entre ellos no es en el plano vertical (de dependencia), sino en el plano horizontal (de interdependencia) (11) . Así, a través de los debates doctrinarios entre la autonomía del derecho penal administrativo o como parte especial del derecho penal, entre los cuales, en muchos casos, se puede desdibujar la frontera entre uno y otro, resulta esclarecedor lo expresado por el Tribunal Supremo español (esclarecedor también para nosotros): “...la comprensión de la reserva absoluta de ley en materia penal no puede ser entendida como una radical exclusión de toda remisión a normas extrapenales, fijando la frontera de la legalidad penal en que el tipo penal debe fijar los presupuestos de punibilidad, es decir, el núcleo del injusto de una parte y la sanción que corresponde de otra, sin que para ello sea óbice, que para la integración de determinados elementos constitutivos del tipo se remita a la norma administrativa” (12) .
Por lo tanto, en mi humilde opinión, siguiendo la doctrina acertada de nuestra Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Supremo español en la materia, debemos partir de la base de que la aplicación de las multas a las infracciones cometidas por los sujetos obligados a informar establecidas en la ley 25246 se deberán regir por los mismos principios del derecho penal, por lo que estaríamos hablando de primar el principio de la ley más benigna al momento de establecer el momento del comienzo del cómputo de la prescripción, que en definitiva es el tema que nos ocupa.
3.- EL DEBER DE INFORMAR Y EL INICIO DEL CÓMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN.
Tal como reza hoy el artículo 20 bis (13) de la ley 25246, se entiende por el deber de informar: “...la
obligación legal que tienen los sujetos enumerados en el artículo 20, en su ámbito de actuación, de poner a disposición de la Unidad de Información Financiera (UIF) la documentación recabada de sus clientes en cumplimiento de lo establecido en el artículo 21 inciso A) y llevar a conocimiento de la Unidad de Información Financiera, las conductas o actividades de las personas físicas o jurídicas, a través de las cuales pudiere inferirse la existencia de una situación atípica que fuere susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa, de lavado de activos o financiamiento del terrorismo”.
La ley -desde su redacción original- hizo una descripción detallada de los sujetos obligados a informar (actores de suma importancia en la economía doméstica y no doméstica, por cierto) dentro de su ámbito de competencia, es decir, en relación a su actividad exclusivamente. Así entre otros que enumeraba y enumera el artículo 20 apuntado, podemos citar a escribanos y contadores públicos, personas físicas o jurídicas que exploten juegos de azar, las dedicadas a la compra y venta de arte, antigüedades, inversión filatélica, o a la exportación, importación de joyas, bienes con metales o piedras preciosas, las dedicadas a la compraventa de vehículos, yates y aeronaves, aseguradoras, los despachantes de aduana, entidades financieras sujetas a la ley 21526 (por ej.: bancos comerciales; banco de inversión; bancos hipotecarios; compañías financieras;sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles, cajas de crédito, y las que sean intermediarias de recursos financieros) (14) , los agentes o corredores inmobiliarios, entre otros sujetos.
Ahora bien, en relación al deber de informar y a los sujetos obligados a hacerlo, desde un inicio se debatió, respecto de cuáles deberían ser los plazos para el cómputo de la prescripción de la acción que posee el Estado de sancionar administrativamente a quien no había informado en tiempo oportuno, puesto que de las normas originarias, dicha plazo no se encontraba presente.
Así entonces, la cuestión giró en torno a saber con carácter previo desde cuándo debía computarse dicho plazo y qué criterios debían tomarse para su cálculo.
Inicialmente se tomó como punto de partida el Reporte de Operación Sospechosa (ROS) a contar desde la fecha de la operación, pero el debate se tornó holgado en el trascurso del tiempo, como se ha dicho, debido a la falta de una legislación clara y concreta aplicable al caso.
Así, antes de las reformas introducidas por la ley 26683, se procuraba llenar el vacío legal existente
mediante la aplicación del artículo 62, incisos 5) y 63) del Código Penal, en los cuales se entendía que la prescripción de los hechos susceptibles de aplicación de los procedimientos surgidos a partir de los artículos 23 y 24 de la ley 25246 operaban a los 2 años y comenzaba a correr desde la medianoche del día en que se había cometido el delito o, si este hubiera sido continuo, en el día que cesó de cometerse.
Un parche legal para una situación no prevista claramente por la norma.
4.- PRESCRIPCIÓN Y PLAZOS
A esta altura del relato, resulta lógico que debamos evaluar la posibilidad que hay de computar los plazos en relación al instituto de la prescripción y a los procedimientos establecidos en la resolución de la Unidad de Investigación Financiera (UIF) 111/2012 (15) , en virtud de lo normado por el artículo 24, inciso 4) de la ley 25246 y su modificación efectuadas por la ley 26683 del año 2011.
De esta manera, podemos poner en juego la contradicción que dicho cómputo generó a través de la
aplicación originaria de la resolución (UIF) 2/2002 (16) y, por ejemplo, la resolución (UIF) 2/2007 (17) , que establece un plazo de seis meses para realizar el Reporte de Operación Sospechosa (ROS), a contar desde la fecha de la operación, y, por otro lado, el plazo de 48 horas, que fija para comunicar dicho reporte a la UIF, contado desde que la entidad toma la decisión de formular el mencionado reporte (18) .
En razón de lo expuesto, se originó un debate que dio lugar a la pregunta: ¿Desde qué momento se debía tomar el plazo para el cómputo de la prescripción?
Desde nuestro punto de vista, y adelantando la conclusión del presente trabajo, entendemos que dichos plazos no deben ser de aplicación para el cómputo de la prescripción ya que se desvirtúa la esencia del principio del “delito y las penas”, dando un inentendible plazo de gracia para el comienzo del plazo de la prescripción.
Partamos de la base de que la Unidad de Información Financiera, desde la sanción de la ley 25246 y
complementarias, posee facultades suficientes para supervisar el cumplimiento que los sujetos obligados den a los deberes del artículo 21. Dichas facultadas fueron reglamentadas en su oportunidad por la resolución (UIF) 104/2010 (19) y el decreto 1936/2010 (20) , y quedaron plasmadas legalmente a través de la sanción de la ley 26683, la cual sustituyó el artículo 14, inciso 7). Esta norma faculta a la UIF para disponer la implementación de sistemas de contralor interno para las personas obligadas a las que se refiere el artículo 20.
De esta manera, la UIF, a través de la reforma introducida por la ley 26683, se encuentra facultada para crear sistemas internos de contralor, supervisión, fiscalización e inspección “in situ” para el control del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 21 de la ley, y también de las directivas e instrucciones dictadas conforme las facultades del artículo 14, inciso 10). Así, entonces, puede requerir información de cualquiera de los organismos del Estado [inc. 3)], actuar en cualquier lugar de la República [inc. 4)], solicitar al Ministerio Público que este requiera al juez competente el allanamiento de lugares públicos o privados, la requisa personal y el secuestro de documentación o elementos útiles para la investigación [inc. 6)], y demás amplias facultades para cumplir con todas las funciones encomendadas bajo su competencia.
Motivo por el cual resulta erróneo establecer un período de gracia para el comienzo del plazo de la
prescripción o, tal como era mantenido con anterioridad por algunas posturas procesales, computar el
comienzo del plazo de prescripción a partir del momento en que el sujeto obligado cumpla con el deber de informar, aplicándose los principio para el delito permanente, por temor a que el sujeto obligado dilate su deber de informar, y así el delito, en su caso, sea pasible del instituto de la prescripción. Postura esta que no compartimos, ya que el deber de informar que establece el artículo 21 para los sujetos obligados del artículo 20 podría quedar configurada la acción típica desde el momento establecido en el artículo 21 bis del mismo cuerpo: “El deber de informar es la obligación legal que tienen los sujetos enumerados en el artículo 20, en su ámbito de actuación, de poner a disposición de la Unidad de Información Financiera (UIF) la documentación recabada de sus clientes en cumplimiento de lo establecido en el artículo 21, inciso a) y de llevar a conocimiento de la UIF las conductas o actividades de las personas físicas o jurídicas, a través de las cuales pudiere inferirse la existencia de una situación atípica que fuera susceptible de configurar un hecho u operación
sospechosa, de lavado de activos o financiación de terrorismo”.
En otras palabras, el deber de informar quedará configurado desde que el sujeto obligado tomara
conocimiento (o cuando tendría que haber tomado conocimiento) de uno o más hechos u operaciones
sospechosas, y en aplicación del artículo 63 del Código Penal: “La prescripción de la acción empezará a correrdesde la medianoche del día en que se cometió el delito...”. Desde este momento deberá comenzar el cómputo del plazo para el período de la prescripción de 5 años establecida en el artículo 24, inciso 4) de la ley de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo. Dejando a salvo un supuesto segundo caso en donde el deber de información surge de la configuración de varias operaciones que pudiera inferir la ocasión de una situación atípica que fuera susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa (cfr. primer párr. del art. 20 bis). De esta manera, el plazo de prescripción deberá computarse, también, desde la media noche siguiente a la que el sujeto obligado debería haber tomado conocimiento de dicha situación, todo en relación a sus deberes y obligaciones determinadas por la ley en estudio.
Dando lugar, entonces, para el caso de la omisión de informar o la dilación innecesaria de hacerlo por
parte de los sujetos obligados, a las responsabilidades pertinentes por desobediencia a sus obligaciones y deberes, como también a la multa correspondiente acorde a lo normado en el nuevo artículo 24, inciso 4) de la ley 25246: la acción para aplicar la sanción establecida en este artículo prescribirá a los cinco (5) años del incumplimiento. Igual plazo regirá para la ejecución de la multa, computados a partir de que quede firme el acto que así lo responda.
Podríamos interpretar que la aplicación de la multa establecida por el derecho administrativo sancionador estaría dada aunque se imponga en su grado más mínimo cuando no hay ni dolo ni culpa y aun a título de simple inobservancia de los sujetos obligados, por el solo hecho del incumplimiento, transgresión o inobservancia objetiva del mandato de la ley 25246 y sus modificadoras, por lo cual se podrá exigir una culpa “in vigilando” en la falta de comunicación correspondiente a la UIF, en relación al deber de cuidado establecido en el ordenamiento jurídico, inexistente en el derecho penal por la punición de la participación imprudente en el delito, pero también deberá regir en el plano de la culpabilidad en el derecho administrativo sancionador por los motivos y fundamentos expuestos al principio de este trabajo y su correlación en la aplicación de los mismos principios plasmados en nuestra Constitución Nacional y su interpelación con el derecho penal.
5.- ALGUNAS CONCLUSIONES
Para terminar concluiremos diciendo que la razón fundamental de la distinción entre el derecho Penal y el administrativo sancionador se encuentra en que en el primero sanciona el juez y en el segundo el órgano administrativo correspondiente que se encuentra investido por la potestad punitiva, por la reglamentaria y fiscalizadora del Estado, conllevando una interrelación de principios con el derecho penal y las garantías constitucionales insertas en este último.
El derecho administrativo sancionador debe guardar una estrecha vinculación con el derecho penal por cuanto la administración del Estado requiere de la tutela represiva para asegurarse su eficaz y normal funcionamiento. De lo contrario, podría peligrar y/o afectarse gravemente el mismo Estado.
Por lo tanto, debe regir, ante la falta de una normativa clara del derecho administrativo sancionador frente a una situación antijurídica, los principios y las normas del derecho penal, dando así una protección al Estado para el buen desempeño de la Administración Pública en beneficio colectivo de la sociedad.
Notas
(*) Este trabajo fue publicado en erreius online en septiembre de 2013.
[1:] BO: 10/5/2000
[2:] Organismo que funciona con autonomía y autarquía financiera en jurisdicción del MJDH
[3:] Nieto, Alejandro: “Derecho administrativo sancionador” - 2 a ed. - Tecnos - Madrid - 1994 - pág. 155
[4:] Fallos: 184:162; 185:188 y 251; 200:340; 205:173 de la CSJN, entre otros
[5:] Cassagne, Juan Carlos: “Derecho administrativo” - 7a ed. - AbeledoPerrot - 2002 - pág. 136
[6:] Citando solo algunas a modo de ejemplo: SSTS del 16/2/1990; 13/6/1990.4 y 18/6/1990.6; 23/4/1994 y
9/7/1994
[7:] STC 22/90, 15/2/1990. Citado por Maljar, Daniel E.: “El derecho administrativo sancionador” - 1a ed. - Ed. Ad-
Hoc - 2004 - pág. 74
[8:] Citado por Fernández, Miguel y Bacigalupo, Silvina: “Delitos tributarios y previsionales” - Ed. Hammurabi - 2000
- pág. 33
[9:] Cassagne, Juan Carlos: “Derecho administrativo” - 7a ed. - AbeledoPerrot - 2002 - pág. 138
[10:] Aftalión, Enrique R.: “Derecho penal administrativo” - LL - Buenos Aires - 1971
[11:] Muñoz Conde, Francisco: “Introducción al derecho penal - Ed. B de F - 2001 - pág. 107 y ss
[12:] Citado por Prats, Josep Miquel y Marqués Banqué, María en: “Comentarios al Código Penal de Gonzalo Quíntero
Olivares” - Ed. Arazandi - 2000 - pág. 1557
[13:] Artículo incorporado por el art. 16 de la L. 26683, BO: 21/6/2011
[14:] L. 21526. Ver arts. 1 y 2
[15:] BO: 18/16/2012
[16:] BO: 29/10/2002. Resolución que aprobó el "Directivo sobre reglamentación del art. 21, inc. a) y b) de la L.
25246. Operaciones sospechosas, modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de la obligación de
reportarlas. Sistema financiero y cambiario"; la "Guía de transacciones inusuales o sospechosas en la órbita del
sistema financiero y bancario" y el "Reporte de Operación Sospechosa"
[17:] BO: 15/6/2007. Resolución que modificó la R. 2/2002, referente al sector financiero y cambiario
[18:] Véase Cap. IV, arts. 2.4 y 2.5 de las R. (UIF) 2/2002 y 2/2007
[19:] BO: 21/7/2010. Resolución que trata justamente el procedimiento de supervisión de sujetos obligados en el art.
20 de la L. 25246
[20:] BO: 14/12/2013. Decreto en virtud del cual se asignan facultades a la UIF
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