3° Foro Instituciones de la Democracia vs Neoliberalismo
El Nuevo Código Civil y Comercial: EL RÉGIMEN
CONSERVADOR DE MACRI Y LA CORTE SUPREMA
(y algo menos sobre los fallos “FONTEVECCHIA”, “CEPIS”, “ABARCA” y “FERNÁNDEZ”).
(Ponencia presentada en UNSAM-IDAES el 30 de mayo de 2017)
Por Gabriel Macaggi (*)
Lo primero que quisiera destacar es que -esta iniciativa de dictar un nuevo Código Civil y Comercial- aparece durante el desarrollo de un proceso histórico (digamos, desde el año 2000, hasta ese momento en que se comenzó a trabajar la propuesta, que era el 2011/12) en el que varios países de América Latina -entre ellos la Argentina- resuelven tomar un rumbo diferente al, reiteradamente fracasado, fundamentalismo neoliberal que se había radicalizado en los años ‘90. Hoy, como sabemos, este rumbo se ha desviado.
No voy a hacer referencia aquí a los rasgos progresivos que posee este flamante código. Están claros los avances en materia de “matrimonio”, “adopción”, la “unión convivencial” (que antes se llamaba concubinato), “divorcio”, las técnicas de reproducción humana asistida, (inseminación artificial o la fecundación in vitro), la "responsabilidad parental" (se terminó con el viejo régimen de la “patria potestad”), los derechos a la dignidad e intimidad, honor e imagen, entre otros. Sólo sugeriré algunas causas de por qué no se avanzó más en otros temas, algunas de sus consecuencias y lo relacionaré con el desempeño de la Corte Suprema de Justicia a partir de 2016.
Como se sabe, el NEOLIBERALISMO es un proceso de aniquilamiento progresivo de derechos sociales (me refiero a los derechos laborales, salud, vivienda, agua potable, etc.), individuales (como encarcelamientos arbitrarios y ausencia de garantías), y democráticos, (represión a la movilización social, restricción a la participación, etc.) y ambientales. Ocurrió con dictaduras y reapareció con regímenes democráticos. En este último caso, algunos politólogos, observando que las elecciones periódicas seguían sucediendo con relativa “normalidad”, pero alarmados por la restricción creciente de derechos sociales e individuales, la concentración de la riqueza, el casi nulo respeto por las instituciones demoliberales, la impunidad de los poderosos y la falta de participación de la sociedad, han resuelto denominar a estos sistemas políticos como “democracias delegativas” o de “baja intensidad”.
En los países subdesarrollados como el nuestro, el neoliberalismo, implica -en el largo o mediano plazo- un proceso necesariamente violento, tanto en acto o como en potencia; así, el sistema económico adquiere un carácter concentrado y “primarizado” (se abandonan los procesos industriales –que son los únicos que multiplican empleo- y se especializa al país en materias primas), se promueven las actividades financieras, los sectores altos tributan muy poco en relación a sus pares de los países desarrollados (desfinanciando el Estado), generando todo esto una distribución regresiva del ingreso, con escaso empleo y de baja calidad, creando –a su vez- una enorme masa de marginados. La sociedad se fragmenta y sus integrantes se “individualizan”, y en paralelo, el Estado –cada vez más antidemocrático y más ausente en temas como salud o educación pública- se hace más activo en la represión; se sobreactúa la política de “seguridad”, la lucha contra las “mafias”, el narcotráfico o el terrorismo, imponiendo a los más desventajados un sistema de violencia simbólica, al crear un escenario virtual de individuos que -se sugiere- deben competir entre sí de manera despiadada. Los ganadores de la nueva “meritocracia” (esto es, el poder de los “exitosos” que han hecho más esfuerzo, liquidando a sus competidores), se salvan y de esta manera quienes viven una situación económica miserable deben aceptarla, ya no como castigo divino como en tiempos antiguos, sino porque eso significa que no han hecho mérito suficiente para progresar en sus vidas. Por supuesto que esto es una síntesis incompleta y estoy dejando de lado la hecatombe ambiental y otros temas materiales y simbólicos no menores.
Ese proceso de desmonte y desarticulación de derechos individuales, sociales y democráticos se inicia en Argentina y Chile en los años ‘70 en plena dictadura de Pinochet y de Videla. En Estados Unidos, con el gobierno de Reagan, en Inglaterra con el régimen de Thatcher. Por supuesto, también se profundiza -y recicla periódicamente- en la América Latina ya democratizada de los ‘90, en México, Brasil, Ecuador, Perú y otras naciones.
En este escenario que, como no podía ser de otra manera, fue catastrófico para América Latina, aparece el protagonismo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CorteIDH), que surge de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, conocida como Pacto de San José de Costa Rica (en adelante, “Pacto”).
La CorteIDH fue desarrollando una jurisprudencia (es decir, sus fallos) y una doctrina progresiva en materia de derechos sociales, individuales, civiles y democráticos. Tan democrática y tan progresiva es esta jurisprudencia que EE.UU. se cuidó de no ratificar jamás este Pacto y por tanto no debe responder a demandas ante la Corte Interamericana como lo hacen los Estados latinoamericanos
Es que el “Sistema Interamericano de Derechos Humanos” del Pacto estaba funcionando demasiado bien como para que los gobiernos conservadores toleren ese control o monitoreo, por eso Argentina acaba de salir (de hecho) del Pacto de San José de Costa Rica con el último fallo de la Corte Suprema: el vergonzoso fallo “Fontevecchia” que estableció que las decisiones de la Corte Interamericana no eran obligatorios para el Estado argentino, a pesar de las disposiciones expresas que dicen todo lo contrario en la Convención Americana y del Derecho Internacional que dispone que los Tratados están para cumplirse (como dijo un prestigioso jurista luego de esa sentencia: la nueva mayoría de la Corte cree no ser parte del Estado ni se siente obligada a cumplir con los compromisos internacionales asumidos por la Argentina).
Claramente, este tipo de compromisos internacionales es fuente de preocupación para el gobierno conservador de PRO-UCR-CC. Por eso, una de las primeras cosas que hizo el juez ultraconservador –y abogado de grandes empresas- Carlos Rosenkrantz, fue proponer un fallo que desconociera lo ordenado por la Corte Interamericana. Inclusive, jueces que antes habían escrito y firmado que los fallos de la CorteIDH eran obligatorios -como Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco- aceptaron sin chistar la nueva doctrina del fallo “Fontevecchia”, con la única disidencia de Juan Carlos Maqueda, que optó por mantener la coherencia con sus fallos anteriores.
En realidad, si uno seguía los artículos y la trayectoria de Carlos Rosenkrantz, previos a su designación, se podían observar 3 obsesiones (aparte de los buenos negocios): el derecho laboral, los juicios por crímenes de lesa humanidad y la actividad de la Corte Interamericana (sobre todo, en materia de garantías individuales y derechos sociales). En los tres casos trabajó denodadamente desde el primer día de su ingreso a la Corte. Y durante el primer año pudo formar y negociar distintas mayorías para limitar los derechos laborales, desconocer a la Corte Interamericana y crear un camino para terminar con los Juicios por Crímenes de Lesa Humanidad (es el caso del malogrado fallo “Muiña” que otorgó el beneficio del 2 x 1 para genocidas). Por otro lado, resulta increíble que conociendo el perfil doctrinario retrógrado de Rosenkrantz, algunos juristas autodenominados “progresistas” y “deliberativistas”, hayan apoyado públicamente su postulación. Sobre este último tema me detengo aquí, por razones de espacio y de mi propia salud.
Pero volvamos al Pacto.
La Convención Americana sobre DDHH de 1969, es un ejemplo de cómo el sistema legal e institucional, respetuoso de los derechos democráticos, sociales e individuales, no sólo debe pensarse para su desarrollo progresivo bajo la gestión de gobiernos populares, sino, también, para cuando ocurre la desgracia –como el caso argentino en 2015- de que un sector de la sociedad elija (con mayor o menor conciencia de lo que hizo, no importa ahora eso), un proyecto político reaccionario que implique graves retrocesos en materia de derechos sociales, individuales y democráticos. En este caso los derechos perfectamente legislados y redactados se constituyen como “cartas de triunfo”, como decía el filósofo norteamericano Ronald Dworkin o como “diques de contención” ante ofensivas conservadoras, que tienen como objetivo –precisamente- debilitar la vigencia de los derechos sociales, democráticos e individuales y desconocer, por tanto, el orden constitucional y los pactos internacionales vigentes. El Pacto de San José de Costa Rica es uno de esos diques institucionales que opera no sólo contra gobiernos autoritarios sino, aun, cuando una sociedad –o una parte de ella- resuelven iniciar un camino civilizatorio regresivo. Como razona el jurista Luigi Ferrajoli, una declaración de derechos establecidos en un Tratado Internacional de Derechos Humanos es un sistema que está por encima, no sólo del Estado/Nación sino –inclusive- de la misma voluntad popular.
Se sabe que faltaron, o fallaron, temas en el nuevo Código Civil y Comercial. Entre otros temas, y en lo referido al derecho civil, resulta lamentable que se haya reducido el llamado “camino de sirga” o el espacio público que se debe dejar desde la orilla del río o mar (fue limitado de 35 que existía en el viejo código a 15 metros). Es triste, también, la ambigüedad o escasa referencia de temas tan importantes como el derecho de acceso a la vivienda, el derecho al agua en un país en que la actividad minera irresponsable está haciendo estragos con los ríos y las napas. También faltó el desarrollo del capítulo dedicado a los derechos a la posesión y propiedad de las comunidades indígenas y a su participación y consultas en los emprendimientos mineros y de otros tipos que afectan sus territorios. También hubo algunas incongruencias en la esfera comercial: por ejemplo, muchos principios de la “parte general” están redactados en base a una propuesta de un jurista socialdemócrata como Ricardo Nissen, mientras un segmento importante de los artículos de los contratos comerciales están redactados por abogados de grandes empresas, de perfil conservador y neoliberal.
Ahora bien, yendo a la cuestión del tratamiento institucional del Código Civil y Comercial, creo que ello es un caso testigo del funcionamiento del deteriorado Sistema Político Argentino. En ese entonces, la oposición se oponía porque había que oponerse a todo y, como dijo un dirigente rural en 2008, había que “desgastar al gobierno en todo lo que se pueda”. Era claro que existía un organizador principal que era un conocido multimedio y que -en sociedad con otro medio tradicional y ultraconservador- le ponía la agenda, el discurso y hasta el vocabulario a la ex-oposición y a los demás medios, de la misma manera que hoy lo hace con el oficialismo.
La pregunta es si podía haberse organizado un debate más profundo, sin grandes apuros, con mayor racionalidad y serenidad, como si la Argentina fuera un sistema parlamentario escandinavo. Bueno, claramente no lo era. Creo que eso explica los límites de la reforma. Con cada tema que se proponía o se incorporaba o que se sugería, aparecía algún personaje escandalizado, tergiversando todo, con un enorme espacio en el multimedio -y sus repetidoras- dónde se denunciaba el intento del gobierno por instalar un régimen tiránico o totalitario. Nada más llamativo, por ejemplo, que la batahola que ocurría cuando se intentaba poner el derecho de propiedad como “función social”, calificación que existe en muchas legislaciones del mundo. Por eso, algunos funcionarios resolvían retirar propuestas o suprimir algunos temas o artículos conflictivos para evitar que esas cuestiones empantanaran la iniciativa legislativa central del nuevo código.
Otro de los temas increíblemente ausentes en ese Código, y al que quiero referirme especialmente, son las denominadas “ACCIONES DE CLASE”, acciones colectivas o populares. Este tipo de acciones, de origen anglosajón, constituyen uno de los derechos democráticos más importantes que se están desarrollando en América Latina en los últimos tiempos. Las “acciones de clase” permiten que una persona o grupo de personas se puedan presentar ante la Justicia y ellos mismos reclamar sus derechos por ellos y por toda la sociedad o todos los afectados, por actos ilícitos, abusos u omisiones arbitrarias de una Empresa o del Estado. Están expresamente legisladas en gran parte de los países democráticos del mundo y nosotros tenemos varios proyectos muy interesantes en el Congreso, pero que desde hace años duermen el sueño de los justos. También, existieron propuestas para incluirlo en el Código Civil que, sin embargo, fueron inexplicablemente abandonadas. Reitero que, las “acciones de clase”, son una institución de tradición anglosajona que podría copiarse de EE.UU. y que nadie las interpretaría como una institución de carácter “socialista”, en el caso de que esto fuera un descalificativo.
Lo paradójico de las “acciones de clase” es que tienen un gran desarrollo en los EE.UU., pero nosotros no solemos copiar de los norteamericanos aquello que hacen bien. Nosotros de ellos solemos imitar lo peor que tienen: el hiper-presidencialismo, el sistema carcelario, la policía brava, la mano dura, la precarización laboral, ciertos segmentos de cultura frívola y superficial, la fantasía meritocrática, etc.. Otro ejemplo, y que tiene estrecha relación con las “acciones de clase”, es el sistema jurídico vinculado a los “derechos de usuarios y consumidores” que en EE.UU. tiene un sistema de desarrollo de muy superior a la Argentina y que se consolidaron al calor de las grandes movilizaciones populares de los años 50/60. Nuestro país tiene graves problemas con respecto a los derechos del consumidor y del usuario, al no tener una buena legislación, ni instituciones administrativas eficaces, ni tribunales judiciales para su tratamiento rápido, gratuito, eficaz y sencillo. Lo que tampoco se suele tener en cuenta es que los tribunales barriales de “menor cuantía” (o “small claims courts”, como los llaman en EE.UU.) serían un buen sistema de mediaciones para evitar peligrosas contiendas entre vecinos, familiares o de “clientes vs. comerciantes”, conflictos que muchas veces terminan en hechos violentos.
Pues bien, inexplicablemente las acciones colectivas que -por ejemplo- se utilizan también en el ámbito privado, para el caso de empresas que abusan de sus clientes, contaminan el medio ambiente, o contra el Estado en casos de abusos en materia de libertades públicas y de derechos individuales y que nos implican a todos, fueron suprimidas del proyecto de Código y no se conocen razones públicas serias de por qué ello ocurrió.
Este vacío legislativo posibilitó dos hechos atroces que ahora voy a explicar y que fue la cuestión judicial derivada de la decisión del actual presidente Mauricio Macri, de disponer aumentos exorbitantes e inconsultos sobre las tarifas de los servicios públicos. En efecto, en una primera oportunidad, tuvimos el fallo “CEPIS”, en agosto del año 2016, por el tema de las tarifas de gas, en donde la Corte -antes del ingreso del juez Carlos Rosenkrantz- dijo, en una sentencia (que resolvía el fondo de la cuestión) que las tarifas eran nulas porque faltaba el espacio democrático de la deliberación y la transparencia que implicaba la celebración de Audiencias Públicas y que eran también nulas por desproporcionadas e irrazonables.
Hete aquí, que 20 días después, cuando llega a la Corte el tema de las tarifas eléctricas, los cortesanos anulan una medida cautelar (es decir, que no se trataba sobre el fondo del asunto) que suspendía los aumentos tarifarios de electricidad que jurídica y estructuralmente era el mismo caso que “CEPIS”. En este fallo “ABARCA”, si ustedes lo recuerdan, la Corte se despacha con una serie de excusas ridículas y formales (“falta de legitimación” o de “representación” de los demandantes) para hacer caer la causa y evitar intervenir en el juicio en que la Cámara Federal de La Plata (insospechable de kirchnerista) había dictado una medida cautelar, que suspendía los aumentos de tarifas, (porque los consideraba irrazonables y porque al mismo tiempo no tenían audiencia pública previa). Y encima, la Corte, les impuso, a modo de castigo, las “costas” del proceso (esto es, los gastos y los honorarios de los abogados) a los demandantes (es decir, a las víctimas de los desmedidos aumentos).
¿Cuál era la diferencia del fallo “ABARCA” con el caso “CEPIS”? En términos jurídicos, estructurales e institucionales, CASI NINGUNA. En realidad, la única diferencia era que había ingresado el juez Rosenkrantz, que es el gran operador político del gobierno, que se ha propuesto “reformular” (en realidad, demoler) lo mejor de la jurisprudencia progresista que se venía desarrollando en la Argentina. Pues bien, por razones y negociaciones espurias (que al día de hoy desconocemos), con su ingreso, Rosenkrantz logra que los cuatro jueces que habían firmado el fallo “CEPIS” tres semanas antes, dictando la NULIDAD de los aumentos tarifarios de gas en un tema muy similar, resolvieran ahora APROBAR -de hecho- los aumentos de electricidad, al disponer la revocación de una medida cautelar porque, supuestamente, los peticionantes no tenían “legitimidad” (esto es capacidad de representación) para solicitarlo.
En ese fallo absurdo, la Corte dice que un grupo de usuarios, legisladores, un partido político, un Defensor del Pueblo, una ONG de usuarios y consumidores y un club de barrio; ninguno de ellos tenían suficiente representación o legitimidad para peticionar e interponer acciones colectivas o de clase contra los enormes aumentos tarifarios. Les recomiendo que lean este fallo “ABARCA” como quien lee una comedia. Si, es un texto humorístico (aunque jurisprudencialmente muy triste). Las excusas expuestas sobre lo que le faltaría a cada uno de los peticionantes para ser considerados con suficiente “legitimidad”, para exigir la suspensión de las tarifas, son para el libro Guinnes de los records mundiales: y dentro del capítulo de las sentencias más absurdas y corrompidas de la historia de la Corte Suprema en Argentina. Sólo cuento una cosa: en relación a las dudas que había sobre si el “Club de barrio” podía representar al colectivo de los clubes y presentarse en carácter de afectado, la Corte liderada por el binomio Lorenzetti-Rosenkrantz (en ese momento socios), dijo que había que reenviar las actuaciones al juez de primera instancia para verificar si dicho club representaba a alguna categoría determinada de clubes “de barrio” o “de pueblo”: Bizarro (tanto los cortesanos como los juristas “republicanos” de la “democracia deliberativa” que jamás se atrevieron a criticarlo).
Y, reitero, a modo de represalia, le impusieron –increíblemente- las costas del juicio a todos los demandantes, lo que significó que durante mucho tiempo nadie más interpuso amparos y/o acciones colectivas contra actos del Estado.
Este es uno de los fallos más horribles de la Corte Suprema de la “Era Macri”. Y –repito- MUY POCOS SE HAN ATREVIDO A DESTACAR LO RIDÍCULO, AUTORITARIO Y GROTESCO DE ESTA DECISIÓN DICTADA POR UNANIMIDAD POR ESE “ALTO TRIBUNAL”.
Y lamentablemente se pudieron tomar esta libertad a partir de la iniciativa de Rosenkrantz y del trabajo subterráneo que hicieron algunos operadores judiciales del oficialismo (muy serviciales), que le hicieron decir a los otros cuatro cortesanos TODO LO CONTRARIO DE LO QUE HABÍAN DICHO VEINTE DÍAS ANTES (e inclusive a lo que habían escrito muchos de ellos sobre las acciones colectivas en libros y artículos de otros tiempos).
Y de paso, se tomaron la “licencia” de insultar a una jueza federal (Martina Forns) que había dictado algunas medidas cautelares en casos similares (una de ellas, la causa “FERNÁNDEZ, Francisco Manuel”) y que dispuso ACUMULAR las causas, de acuerdo a lo que dispone el código procesal y los principios generales de “pro-concentración de procesos” en las acciones de clase. La jueza, entonces, envió la causa “Fernández” a la Corte, que estaba interviniendo en la causa ABARCA en ese momento, y por el pedido expreso del mismo Ente Regulador, del Fiscal y del Ministerio de Energía (es decir, fue solicitado por el mismo Estado). Aparte de lo amenazante e injuriante de ese fallo “Fernández” contra la jueza (y sobre lo cual no voy a referirme mucho más porque me comprenden las generales de la ley), hay que destacar que, si se producía esa acumulación de procesos, la causa “ABARCA” quedaba perfectamente legitimada y la Corte debería haber fallado (y ya no tenía excusas para sacarse la causa de encima con argumentos ridículos como lo hizo). Por supuesto, que las inéditas agresiones y las descalificaciones de la Corte contra la jueza en el fallo “Fernández”, tenían como único objetivo amedrentar al resto del poder judicial: “ni se les ocurra dictar una medida cautelar contra el gobierno de Macri” era el mensaje (y con algunas excepciones, tuvo bastante éxito, diré).
Concluyamos: sobre las ACCIONES DE CLASE, la Argentina tiene alguna jurisprudencia sobre esas acciones colectivas y algunos protocolos cortesanos bastantes desprolijos, pero una buena ley hubiera impedido este dislate liderado por el Juez Rosenkrantz y apoyado por sus pares de manera cuasi dantesca (debe reconocerse que en la causa “Fernández”, Highton de Nolasco prefirió no firmar). Digo todo esto no para lamentarnos, sino para reflexionar hacia adelante. Hoy tenemos un gobierno extremadamente reaccionario y autoritario, creo que esto no tiene antecedentes, ni con Carlos Menem ocurrían las cosas que hoy están pasando y no se olviden que el ajuste, en algunos aspectos, todavía no comenzó.
Entonces, este tipo de cosas son las que pueden llevarnos a pensar que, en un futuro, un gobierno popular debe tener mejores estrategias y metodologías para llevar adelante las transformaciones necesarias, como una forma de instalar instituciones y leyes más sólidas para prevenir que, cuando una sociedad desvaría, no pueda darse marchas atrás en las grandes conquistas de la humanidad. Y, obvio, esas grandes cartas de triunfo, como son los principios establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto y los demás Tratados Internacionales, deben funcionar en paralelo a un activismo permanente y a formas organización y movilización popular que las sostengan, claro.
Porque estos principios, las leyes, Constituciones, Tratados e instituciones, se han creado para que su vigencia efectiva sea respetada de manera obligatoria por el Estado, por todos los gobiernos, los factores de poder, la sociedad y los individuos, y ese respeto debiera ocurrir, aun, cuando esa sociedad resuelva -“democráticamente”- volverse autoritaria, salvaje y esquizofrénica.
Muchas Gracias.
(*) Abogado de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, docente en "Teoría del Estado" y Profesor de Posgrado en "Derechos Sociales" en la UBA y de Derecho Constitucional en la Universidad Maimónides. Asimismo, formó parte de la Comisión en Asesoramiento y Control Técnico del Proyecto de Código Civil y Comercial (2012) y del Código Penal (2013) del Ministerio de Justicia de la Nación.
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Versión corregida de un texto publicado originalmente en Revista Contraeditorial, Buenos Aires, julio de 2019.-
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